Définition de la pornographie juvénile

De Le carnet de droit pénal
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Principes généraux

En vertu de l'art. 163.1, la « pornographie juvénile » est définie comme suit :

Définition de pornographie juvénile

163.1 (1) Au présent article, pornographie juvénile s’entend, selon le cas :

a) de toute représentation photographique, filmée, vidéo ou autre, réalisée ou non par des moyens mécaniques ou électroniques :
(i) soit où figure une personne âgée de moins de dix-huit ans ou présentée comme telle et se livrant ou présentée comme se livrant à une activité sexuelle explicite,
(ii) soit dont la caractéristique dominante est la représentation, dans un but sexuel, d’organes sexuels ou de la région anale d’une personne âgée de moins de dix-huit ans;
b) de tout écrit, de toute représentation ou de tout enregistrement sonore qui préconise ou conseille une activité sexuelle avec une personne âgée de moins de dix-huit ans qui constituerait une infraction à la présente loi;
c) de tout écrit dont la caractéristique dominante est la description, dans un but sexuel, d’une activité sexuelle avec une personne âgée de moins de dix-huit ans qui constituerait une infraction à la présente loi;
d) de tout enregistrement sonore dont la caractéristique dominante est la description, la présentation ou la simulation, dans un but sexuel, d’une activité sexuelle avec une personne âgée de moins de dix-huit ans qui constituerait une infraction à la présente loi.

[omis (2), (3), (4), (4.1), (4.2), (4.3), (5), (6) et (7)]
1993, ch. 46, art. 2 ; 2002, ch. 13, art. 5 ; 2005, ch. 32, art. 7; 2012, ch. 1, art. 17 ; 2015, ch. 23, art. 7.

– CCC (CanLII), (Jus.)

Note: 163.1(1)

La question de savoir si le matériel répond à la définition est une question de droit :

163.1
[omis (1), (2), (3), (4), (4.1), (4.2), (4.3), (5) et (6)]

Question de droit

(7) Il est entendu, pour l’application du présent article, que la question de savoir si un écrit, une représentation ou un enregistrement sonore préconise ou conseille une activité sexuelle avec une personne âgée de moins de dix-huit ans qui constituerait une infraction à la présente loi constitue une question de droit.

1993, ch. 46, art. 2; 2002, ch. 13, art. 5; 2005, ch. 32, art. 7; 2012, ch. 1, art. 17; 2015, ch. 23, art. 7

– CCC (CanLII), (Jus.)

Note: 163.1(7)

Catégories de pornographie juvénile

L'article établit cinq types de pornographie juvénile :

  1. images d'activité sexuelle : représentations visuelles qui « montrent une personne qui est ou est décrite comme étant âgée de moins de dix-huit ans et qui se livre ou est décrite comme se livrant à une activité sexuelle explicite » (art. 163.1(1)(a)(i))
  2. images à des fins sexuelles : représentations visuelles dont « la caractéristique dominante est la représentation, à des fins sexuelles, d'un organe sexuel ou de la région anale d'une personne âgée de moins de dix-huit ans » (art. 163.1(1)(a)(ii))
  3. texte préconisant ou conseillant une activité sexuelle : matériel écrit « qui préconise ou conseille une activité sexuelle avec une personne âgée de moins de dix-huit ans qui constituerait » une infraction criminelle (art. 163.1(1)(b))
  4. textes à des fins sexuelles : matériel écrit dont la « caractéristique dominante est la description, à des fins sexuelles, d'une activité sexuelle avec une personne de moins de dix-huit ans qui constituerait une " infraction criminelle " (al. 163.1(1)(c))
  5. enregistrements audio à des fins sexuelles: enregistrement audio ayant une " caractéristique dominante la description, la présentation ou la représentation, à des fins sexuelles, d'une activité sexuelle avec une personne de moins de dix-huit ans qui constituerait une " infraction criminelle " (al. 163.1(1)(d))

Contexte

La preuve qu'un fichier est de la pornographie juvénile ne peut pas être faite simplement en établissant que l'ordinateur de l'accusé contenait un fichier avec une valeur de hachage correspondant à un fichier de pornographie juvénile connu provenant d'une base de données de la police comme celle du Wyoming. En effet, la valeur de hachage est du ouï-dire et il n'existe aucune preuve directe de la gestion de ces bases de données qui sont en grande partie conservées à l'extérieur du Canada en vertu de lois différentes.[1] Il suffit cependant d'établir des motifs raisonnables pour un mandat de perquisition.[2]

Audio

Un message enregistré sur une ligne de discussion téléphonique contenant des descriptions explicites d'activités sexuelles entre adultes et enfants peut correspondre à la définition.[3]

  1. ↑ R c Lamb, 2010 BCSC 1911 (CanLII), BCJ No 2701, par Ehrcke J, aux paras 41 à 47
  2. ↑ , ibid., au para 43
  3. ↑ R c Fisher, 2020 SKQB 197 (CanLII), 65 CR (7th) 475, par McCreary J

Éléments

Représentation visuelle d'une activité sexuelle explicite

La définition de l'art. 163.1(1)(a)(i) comporte quatre éléments :

  1. Personne âgée de moins de 18 ans « ou » semble avoir moins de 18 ans
  2. Représentation d'une activité sexuelle explicite
Représentation visuelle à caractère sexuel dominant

La définition de l'art. 163.1(1)(a)(ii) comporte quatre éléments :

  1. Personne âgée de moins de 18 ans « ou » semble avoir moins de 18 ans
  2. Représentation d'un organe sexuel « ou » de la région anale
  3. Caractéristique dominante
  4. À des fins sexuelles
Documents écrits qui préconisent ou conseillent

La définition de l'art. 163.1(1)(c) comporte quatre éléments :

  1. documents écrits
  2. documents préconisent « ou » des activités sexuelles avec des personnes
  3. personnes sont des personnes de moins de 18 ans

Personnes

« Personne » désigne à la fois des individus réels et des êtres humains imaginaires.[1]

  1. ↑ R c Sharpe, 2001 CSC 2 (CanLII), [2001] 1 RCS 45, par McLachlin CJ, aux paras 37 à 41

"Représentation visuelle"

Une « représentation visuelle » désigne « toute représentation non textuelle qui peut être perçue visuellement ». Cela englobe de nombreux médias, notamment les photographies, les films, les vidéos, les dessins, les gravures, les infographies et les sculptures. Peu importe qu'elle ait été réalisée par des moyens mécaniques ou électroniques.[1]

  1. ↑ R c Sharpe, 2001 CSC 2 (CanLII), [2001] 1 RCS 45, par McLachlin CJ, au para 35

"Représentation"

L'utilisation du terme « représenter » est destinée à être faite du point de vue d'une personne raisonnable, et non pas simplement de ce que l'auteur a l'intention de faire ou de ce que l'observateur perçoit.[1] Il serait incohérent qu'une image soit de la pornographie juvénile dans la main d'une personne et non dans celle d'une autre.[2] La question est la suivante : « Un observateur raisonnable percevrait-il la personne représentée comme étant âgée de moins de 18 ans et se livrant à une activité sexuelle explicite ? »[3]

Selon ce critère de représentation, une personne de 50 ans habillée en enfant ne constituerait pas une représentation d'une personne de moins de 18 ans.[4]

  1. ↑ R c Sharpe, 2001 CSC 2 (CanLII), [2001] 1 RCS 45, par McLachlin CJ, au para 42
  2. ↑ , ibid., au para 43
    cf. R c Rowe, 2011 ONCA 48 (CanLII), par curiam
  3. ↑ Sharpe, supra, au para 43
  4. ↑ R c Garbett, 2008 ONCJ 97 (CanLII), 56 CR (6th) 91, par MacDonnell J, au para 74

« Est » ou « Représente »

Dans la première catégorie de pornographie juvénile au sens de l'art. 163.1(1)(a)(i), la Couronne doit prouver que l'image ou la vidéo « montre » une personne qui « est » « ou » est « représentée » comme étant âgée de moins de 18 ans et qui impliquait une activité sexuellement explicite.[1]Il est suggéré que les représentations visuelles de la catégorie « est » n'ont pas besoin de représenter un âge particulier.[2]

  1. ↑ R c Garbett, 2008 ONCJ 97 (CanLII), 56 CR (6th) 91, par MacDonnell J, au para 70
  2. ↑ R c Rowe, 2011 ONCA 48 (CanLII), par curiam

Personne âgée de moins de 18 ans

Détermination de l'âge réel et apparent

Les juges ne doivent pas spéculer ou deviner sur l'âge ou l'âge apparent. Le juge ne peut pas faire de distinction entre un âge juste inférieur à 18 ans et un âge supérieur à 18 ans. [1] Les tribunaux ont pris acte du fait que « l’évaluation de l’âge d’un adolescent ou d’un jeune adulte n’est pas toujours une tâche évidente ».[2]

Toutefois, un juge peut évaluer « l'âge apparent » sans preuve extrinsèque d'âge ou preuve d'expert, et la décision dépendra des faits de l'affaire.[3]

Caractéristiques physiques

Bien qu'il soit généralement admis que les caractéristiques physiques du sous-développement corporel sont cohérentes avec celles des filles de moins de 18 ans, « certaines femmes adultes sont minces, manquent de musculature et ont un développement mammaire minimal. De plus, la quantité de poils corporels naturels, pubiens ou autres, que possèdent les adultes varie d'un individu à l'autre. » [4]

Les facteurs permettant de déterminer l'âge comprennent :[5]

  1. absence de poils pubiens ;
  2. une flottabilité de la peau du sujet qui indique un jeune âge ;
  3. aucune marque ou imperfection sur la peau du sujet que l'on pourrait attendre d'une peau adulte (grains de beauté, cicatrices, callosités, rides, etc.) ;
  4. absence de poils sur le visage,
  5. structure faciale enfantine ;
  6. vêtements évoquant des enfants (pyjamas à thème enfantin)
Facteurs extrinsèques au support

Le nom du fichier n'ajoute rien à la détermination de la représentation d'une personne de moins de 18 ans dans le fichier. Il est admis que les noms de fichiers sont souvent mal étiquetés.[6]

Photos de collage

Le visage d'un enfant collé sur des images de pornographie adulte peut constituer de la pornographie juvénile.[7]

  1. ↑ R c Loring, 2001 BCSC 200 (CanLII), 54 WCB (2d) 617, par Wilson J, aux paras 14, 15 ("In the absence of any evidence of the ages of the other persons depicted in these video recordings, Mr. Lauder submits that it is open to me to make a finding of "apparent age" by looking at the video recording. I have no expertise in assessing the age of young persons. I have no confidence that I would be able to give a reliable opinion on "apparent age" or otherwise, which would permit a distinction between one aged seventeen years and nine months, and one aged eighteen years one month. My confidence is in no way enhanced if I am asked to distinguish between an eighteen year old and a fifteen, sixteen or seventeen year old. These matters ought not to be determined on a guess. I decline Mr. Lauder's invitation to speculate on the apparent age of the unidentified persons depicted in the video recording.")
    cited with approval by R c Garbett, 2008 ONCJ 97 (CanLII), 56 CR (6th) 91, par MacDonnell J, au para 84 ("question that remains is whether the Crown has proved beyond a reasonable doubt that either of the persons in image #41 is or would be perceived by a reasonable observer as being under the age of eighteen years. I have been left to make that determination on the basis of my own experience and knowledge[11]. That is a daunting task, and I am not the first judge to recognize the problems inherent in it.")
  2. ↑ R c Keough, 2011 ABQB 312 (CanLII), 271 CCC (3d) 486, par Manderscheid J, au para 121
  3. ↑ R c Lanning, 2012 ABPC 171 (CanLII), par Ayotte J, au para 23
  4. ↑ R c Garbett, 2008 ONCJ 97 (CanLII), 56 CR (6th) 91, par MacDonnell J, au para 90
    Lanning, supra, au para 23
  5. ↑ R c AW, 2012 ONCJ 560 (CanLII), OJ No 4184, par Kastner J, au para 22
  6. ↑ R c Lamb, 2010 BCSC 1911 (CanLII), BCJ No 2701, par Ehrcke J, au para 42
  7. ↑ R c Grobbelaar, 2016 ONCJ 832 (CanLII), par Sparrow J, au para 37
    R c FHO, 2014 ABCA 30 (CanLII), AJ No 49, par curiam - non abordé directement, il est fait référence à l'examen de la défense Sharpe, ce qui implique qu'il s'agissait d'une pornographie juvénile
    États-Unis : États-Unis c. Anderson 759 F3d 891 (CA8 2014)

"Activité sexuelle explicite"

"Sexe explicite" n'inclut pas le simple nudité.[1] « Activité sexuelle explicite » désigne « des actes qui, considérés objectivement, se situent à l’extrémité extrême du spectre de l’activité sexuelle – des actes impliquant la nudité ou une activité sexuelle intime, représentés de manière graphique et sans ambiguïté, avec des personnes de moins de 18 ans ou représentées comme telles ». Cela n’inclut pas « les contacts sexuels occasionnels, comme les attouchements, les baisers ou les étreintes, car il ne s’agit pas de représentations de nudité ou d’activité sexuelle intime ».[2] Il se peut cependant qu'il s'agisse de la « représentation graphique » d'un sein féminin nu caressé.[3]

Le Parlement souhaitait qu'une « interprétation modérée » soit retenue. Cela devrait englober « l'activité sexuelle intime représentée de manière explicite et sans ambiguïté ».[4]

L'activité sexuelle explicite comprendra :

  • les rapports sexuels vaginaux et anaux.[5]
  • la fellation et le cunnilingus[6]
  • la masturbation et l'éjaculation masculines ou féminines, et « l'utilisation d'aides sexuelles ».[7]
  • servitude[8]
  • bestialité[9]
  • le visage d'un enfant endormi à proximité immédiate d'un organe sexuel adulte[10]

Que le rapport sexuel ait réellement lieu ou soit simplement simulé n'est pas pertinent pour déterminer si l'image ou la vidéo le représente.[11]

  1. ↑ R c Smith, 2005 CanLII 23805 (ON CA), [2005] OJ No 2811, par Lang JA à la p. 36
  2. ↑ R c Sharpe, 2001 CSC 2 (CanLII), [2001] 1 RCS 45, par McLachlin CJ, au para 49
  3. ↑ , ibid., au para 49
  4. ↑ , ibid., au para 48
  5. ↑ R c Pecchiarich, [2001] OJ No 3940 (ONSC)(*pas de liens CanLII) , au para 4
  6. ↑ , ibid., au para 4
    R c Yau, 2011 ONSC 1009 (CanLII), OJ No 720, par MacDonnell J, au para 23
    R c Garbett, 2008 ONCJ 97 (CanLII), 56 CR (6e) 91, par MacDonnell J, au para 83 - concernant le cunnilingus
  7. ↑ R c Hawkins, 1993 CanLII 8587 (ON CA), 86 CCC (3d) 246, par Robins JA - « l'éjaculation masculine, la masturbation » et « l'utilisation d'aides sexuelles »
    R c DDM, 2011 ABPC 9 (CanLII), par Allen J - dépeignent une femme « avec ses mains entre ses cuisses, apparemment en train de se masturber »
    R c Braudy, 2009 CanLII 2491 (ON SC), par Stinton J
  8. ↑ R c Ewing, [2007] OJ No 1710(*pas de liens CanLII) , au para 50
  9. ↑ , ibid., au para 50
  10. ↑ R c G, 2004 NSCA 7 (CanLII), 694 APR 318, par Cromwell JA
  11. ↑ p. ex. R c Rowe, 2011 ONCA 48 (CanLII), par curiam

"Caractéristique dominante" et "Fin sexuelle"

Norme

Un tribunal devrait adopter une "approche objective" pour examiner la "caractéristique dominante" et la "fin sexuelle".[1]

Le critère pour satisfaire à l’art. 163.1(a)(ii) consiste à se demander si un spectateur raisonnable, regardant les images objectivement et dans leur contexte, verrait leur caractéristique dominante comme la représentation à des fins sexuelles d’un organe sexuel ou de la région anale d’une personne de moins de dix-huit ans ».[2]

L’évaluation de la caractéristique dominante nécessite l’examen de l’œuvre dans son ensemble et non seulement de segments ou de passages.[3]

Fin sexuelle[4]
Les images d'enfants habillés peuvent être considérées comme de la pornographie juvénile lorsqu'elles ont « une finalité sexuelle dominante ».[5] La caractéristique dominante d’une image peut être influencée par le contexte de l’image.[6] Par exemple, lorsqu’une photo d’un enfant en train de prendre son bain dans un album de photos de famille sera traitée différemment que dans le contexte d’un album de matériel sexuel. [7]

Le « but sexuel » est déterminé de la même manière lorsqu'il a été raisonnablement perçu comme étant destiné à provoquer une stimulation sexuelle chez certains spectateurs.[8]

Il n'est pas nécessaire qu'il y ait un but sexuel « extrême ».[9]

Facteurs permettant de déterminer l'objectif

Le contexte comprendra des facteurs tels que la question de savoir si les photos ont été prises subrepticement.[10] Il n'est pas déterminant s'il y a uniquement de la nudité et aucune activité sexuelle manifeste.[11]

Les facteurs à prendre en compte comprennent la pose du sujet, de telle sorte que la pose ait des connotations sexuelles, ainsi que les légendes qui peuvent donner une signification sexuelle à l'image.[12]

Les enregistrements subreptices de filles dans la salle de bain peuvent être des actes de pédopornographie pornographie.[13]

  1. ↑ R c Sharpe, 2001 CSC 2 (CanLII), [2001] 1 RCS 45, par McLachlin CJ, au para 50
  2. ↑ Sharpe, supra, aux paras 50 à 51
  3. ↑ Godbout c. Procureure générale du Québec, 2020 QCCS 2967 (CanLII), {{{4}}}, au para 100
    R c Rubin, 1962 CanLII 80 (CSC), [1962] S.C.R. 681(citation complète en attente)
  4. ↑ Voir aussi Contacts sexuels (infraction)
  5. ↑ R c Rudiger, 2011 BCSC 1397 (CanLII), 278 CCC (3d) 524, par Voith J, aux paras 129 à 140
  6. ↑ R c JEI, 2005 BCCA 584 (CanLII), 204 CCC (3d) 137, par Finch JA [également appelé R c Ilhas]
  7. ↑ Rudiger, supra, au para 140
    Sharpe, supra, aux paras 50, 51
  8. ↑ Sharpe, supra, aux paras 50 à 51
  9. ↑ JEI, supra
  10. ↑ JEI, supra
  11. ↑ JEI, supra
  12. ↑ R c Hurtubise, 1997 CanLII 1838 (BC SC), par KJ Smith J à 16, 17 cité positivement dans Sharpe à 51
  13. ↑ Ilhas, supra

"Organes sexuels et région anale"

"Organe sexuel" peut inclure les seins nus.[1] "Anal region" may include buttocks.[2]

  1. ↑ R c VPS, 2001 BCSC 619 (CanLII), 50 WCB (2d) 34, par Bauman CJ, au para 82
    R c DDM, 2011 ABPC 9 (CanLII), par Allen J, aux paras 158 à 172
    R c Nedelec, 2001 BCSC 1334 (CanLII), BCJ No 2243, par Wedge J
    R c Knox, 2010 ONSC 330 (CanLII), 251 CCC (3d) 272, par Dambrot J
    R c TW, 2014 ONSC 4532 (CanLII), OJ No 3667, par KL Campbell J, aux paras 12 à 13
  2. ↑ R c Rudiger, 2010 BCPC 182 (CanLII), par Blaskovits J, au para 30

Matériaux et textes écrits

Définition de pornographie juvénile

163.1 (1) Au présent article, pornographie juvénile s’entend, selon le cas : [omis (a)]

b) de tout écrit, de toute représentation ou de tout enregistrement sonore qui préconise ou conseille une activité sexuelle avec une personne âgée de moins de dix-huit ans qui constituerait une infraction à la présente loi;
c) de tout écrit dont la caractéristique dominante est la description, dans un but sexuel, d’une activité sexuelle avec une personne âgée de moins de dix-huit ans qui constituerait une infraction à la présente loi;

[omis (d)]
[omis (2), (3), (4), (4.1), (4.2), (4.3), (5), (6) et (7)]
1993, ch. 46, art. 2; 2002, ch. 13, art. 5; 2005, ch. 32, art. 7; 2012, ch. 1, art. 17; 2015, ch. 23, art. 7

– CCC (CanLII), (Jus.)

Note: 163.1(1)

Les écrits sous forme de communications électroniques, tels que les messages texte ou les journaux de discussion, sont susceptibles de constituer de la pornographie juvénile.[1] Cela sera toujours le cas même lorsque les communications sont strictement privées entre l'accusé et une autre personne.[2]

Objectif de la criminalisation de la pornographie juvénile par SMS

L'objectif de la criminalisation de la pornographie juvénile par SMS est d'empêcher les délinquants de transmettre le message selon lequel les relations sexuelles avec des enfants « peuvent et doivent être poursuivies ».[3] Elle vise à empêcher la « normalisation » des abus sexuels sur mineurs et à empêcher la diffusion de l’idée selon laquelle les enfants sont des objets sexuels susceptibles d’être abusés.[4]

Incitation ou incitation active

Une communication sera visée par l'al. 163.1(1)(c) lorsque les éléments, lorsqu'ils sont « examinés objectivement », sont considérés comme « incitant ou encourageant activement les infractions décrites » contre un jeune.[5] Cela peut être implicite dans le récit des histoires elles-mêmes, en envoyant des messages selon lesquels « les relations sexuelles avec des enfants peuvent et doivent être poursuivies ».[6]

Les journaux de clavardage et les messages texte qui décrivent une activité sexuellement explicite avec une personne de moins de 18 ans ou qui décrivent une conversation entre adultes incitant ou encourageant une activité sexuelle avec des personnes de moins de 18 ans peuvent également correspondre à la définition de pornographie juvénile.[7]

« counseling ou défense des droits »

Interprétation du counseling ou de la défense des droits en vertu de l'art. 163.1(1)(b) suggère une « incitation » nécessaire qui « n’a pas besoin d’être manifeste » et peut être « subtile ou implicite ».[8]

Blagues, fantasmes et jeux de rôle

voir Entente ou arrangement — infraction d’ordre sexuel à l’égard d’un enfant (infraction)#Fantasmes et jeux de rôle contre réalité

La pornographie juvénile textuelle présumée ne devient pas plus ou moins susceptible de correspondre à la définition en fonction du motif de la personne qui la crée ou la distribue.[9]

  1. ↑ R c McSween, 2020 ONCA 343 (CanLII), par Trotter JA, au para 51
    R c Gagne, 2011 QCCA 2157 (CanLII), par curiam, au para 14
    R c Tomasik, 2016 ONSC 3719 (CanLII), par Hennessy J, au para 95
    R c AR, 2017 ONCJ 849 (CanLII), par Latimer J, aux paras 24 à 25
  2. ↑ McSween, supra, au para 55
  3. ↑ R c Levin, 2015 ONCJ 290 (CanLII), 122 WCB (2d) 179, par McArthur J, au para 100 (" For the making child pornography count, the section aims to prevent offenders from sending the message that "sex with children can and should be pursued". The section seeks to prevent the normalization of child sexual abuse and the dissemination of the offensive idea that children are sexual objects who are there to be abused by depraved predators. ... Children as a group are thus protected by the prohibition on making written child pornography. ...")
  4. ↑ , ibid., au para 100
    R c Beattie, 2005 CanLII 10273 (ON CA), 201 CCC (3d) 533, par Laskin JA leave to SCC denied
  5. ↑ R c Sharpe, 2001 CSC 2 (CanLII), [2001] 1 RCS 45, par McLachlin CJ, au para 56
  6. ↑ Beattie, supra
  7. ↑ p. ex. Modèle:CanLIIRN, par Deluzio J au para 38
  8. ↑ R c AR, 2017 ONCJ 849 (CanLII), par Latimer J, au para 19
    Beattie, supra, aux paras 21 à 23
  9. ↑ McSween, supra

Preuve de pornographie juvénile

La preuve des « valeurs de hachage et de leur correspondance avec la base de données du Wyoming » n'est pas admissible pour prouver que l'image est de la pornographie juvénile.[1]

  1. ↑ R c Lamb, 2010 BCSC 1911 (CanLII), BCJ No 2701, par Ehrcke J, au para 44

Autres juridictions

La loi fédérale américaine définit la pornographie juvénile en vertu de l'article 2256(8) du titre 18 du Code des États-Unis.

Voir http://en.wikipedia.org/wiki/Laws_regarding_child_pornography

Voir également

Liens externes
  • Tanner scale method of measuring age based on physical developments
  • COPINE Scale for categorizing types of child pornography
  • Dost Test, the US test to determine if something is child pornographic
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