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{{En|Searches_Intruding_on_Solicitor-Client_Privilege}}
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{{Currency2|janvier|2021}}
{{Currency2|janvier|2021}}
{{LevelZero}}{{HeaderWarrants}}
{{LevelZero}}{{HeaderWarrants}}
==Principes généraux==
==Principes généraux==
{{seealso|Special Search Issues|Solicitor-Client Privilege}}
{{seealso|Problèmes de recherche spéciaux|Privilège avocat-client}}


The Court has an ongoing duty to protect privilege and cannot delegate that responsibility to counsel of any form.<Ref>
La Cour a le devoir permanent de protéger le privilège et ne peut déléguer cette responsabilité à un avocat, sous quelque forme que ce soit.<Ref>
{{CanLIIRC|Re Unnamed person|jht4n|2020 FC 1190 (CanLII)}} per Brown J{{atL|jht4n|60}}
{{CanLIIRC|Re Unnamed person|jht4n|2020 FC 1190 (CanLII)}} per Brown J{{atL|jht4n|60}}
</ref>
</ref>


It is the character of the communication that triggers the need to protect the content for a possible claim of privilege, not simply relationship to a physical location of a lawyer's office.<ref>
C'est la nature de la communication qui déclenche la nécessité d'en protéger le contenu en cas d'éventuelle revendication de privilège, et non simplement la relation avec l'emplacement physique du cabinet d'un avocat.<ref>
{{CanLIIRP|AB|g32f9|2014 NLCA 8 (CanLII)|346 Nfld & PEIR 218}}{{perABCA|Harrington JA}}{{atL|g32f9|34}}
{{CanLIIRP|AB|g32f9|2014 NLCA 8 (CanLII)|346 Nfld & PEIR 218}}{{perABCA|Harrington JA}}{{atL|g32f9|34}}
</ref>
</ref>
 
; Rôle du Barreau
; Law Society Role
Il est généralement recommandé que le représentant du barreau exerce une surveillance sur l'exécution d'un mandat de saisie de documents potentiellement privilégiés en s'occupant personnellement de la saisie policière.<ref>
It is generally recommended that the law society representative exercise oversight to the execution of a warrant seizing potentially privileged materials by attending personally to the police seizure.<ref>
{{supra1|AB}}
{{supra1|AB}}
</ref>
</ref>
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{{reflist|2}}
{{reflist|2}}


==Law Office Searches==
==Recherches dans des cabinets d'avocats==
A justice of the peace should follow the following principles when considering a search of a law office so that [[Privilege#Solicitor Client Privilege|solicitor-client privilege]] is protected:<ref>
Un juge de paix doit suivre les principes suivants lorsqu'il envisage une perquisition dans un cabinet d'avocats afin que le [[Privilège#Privilège client avocat|secret avocat-client]] soit protégé :<ref>
{{CanLIIRPC|Lavallee, Rackel & Heintz v Canada (Attorney General); White, Ottenheimer & Baker v Canada (Attorney General); R v Fink|51rj|2002 SCC 61 (CanLII)|[2002] 3 SCR 209}}{{perSCC-H|Arbour J}}{{atL|51rj|49}}</ref>
{{CanLIIRPC|Lavallee, Rackel & Heintz v Canada (Attorney General); White, Ottenheimer & Baker v Canada (Attorney General); R v Fink|51rk|2002 CSC 61 (CanLII)|[2002] 3 RCS 209}}{{perSCC-H|Arbour J}}{{atL|51rk|49}}</ref>
# No search warrant can be issued with regards to documents that are known to be protected by solicitor-client privilege.
# Aucun mandat de perquisition ne peut être délivré concernant des documents dont on sait qu'ils sont protégés par le secret professionnel de l'avocat.
# Before searching a law office, the investigative authorities must satisfy the issuing justice that there exists no other reasonable alternative to the search.
# Avant de perquisitionner un cabinet d'avocats, les autorités chargées de l'enquête doivent convaincre le juge d'émission qu'il n'existe aucune autre alternative raisonnable à la perquisition.
# When allowing a law office to be searched, the issuing justice must be rigorously demanding so to afford maximum protection of solicitor-client confidentiality.
# Lorsqu'elle autorise une perquisition dans un cabinet d'avocats, la justice émettrice doit être rigoureusement exigeante afin d'assurer une protection maximale du secret professionnel de l'avocat.
# Except when the warrant specifically authorizes the immediate examination, copying and seizure of an identified document, all documents in possession of a lawyer must be sealed before being examined or removed from the lawyer’s possession.
# Sauf lorsque le mandat autorise spécifiquement l’examen, la copie et la saisie immédiate d’un document identifié, tous les documents en possession d’un avocat doivent être scellés avant d’être examinés ou retirés de la possession de l’avocat.
# Every effort must be made to contact the lawyer and the client at the time of the execution of the search warrant.   Where the lawyer or the client cannot be contacted, a representative of the Bar should be allowed to oversee the sealing and seizure of documents.
# Tous les efforts doivent être déployés pour contacter l'avocat et le client au moment de l'exécution du mandat de perquisition. Lorsque l'avocat ou le client ne peut être contacté, un représentant du barreau devrait être autorisé à superviser la mise sous scellés et la saisie des documents.
# The investigative officer executing the warrant should report to the justice of the peace the efforts made to contact all potential privilege holders, who should then be given a reasonable opportunity to assert a claim of privilege and, if that claim is contested, to have the issue judicially decided.
# L'agent enquêteur qui exécute le mandat devrait rendre compte au juge de paix des efforts déployés pour contacter tous les détenteurs potentiels de privilèges, qui devraient alors avoir une possibilité raisonnable de faire valoir une revendication de privilège et, si cette revendication est contestée, d'avoir le question tranchée judiciairement.
# If notification of potential privilege holders is not possible, the lawyer who had custody of the documents seized, or another lawyer appointed either by the Law Society or by the court, should examine the documents to determine whether a claim of privilege should be asserted, and should be given a reasonable opportunity to do so.
# Si la notification des titulaires potentiels de privilèges n'est pas possible, l'avocat qui avait la garde des documents saisis, ou un autre avocat nommé soit par le Barreau, soit par le tribunal, devrait examiner les documents pour déterminer si une revendication de privilège doit être invoquée. et devrait avoir une possibilité raisonnable de le faire.
# The Attorney General may make submissions on the issue of privilege, but should not be permitted to inspect the documents beforehand. The prosecuting authority can only inspect the documents if and when it is determined by a judge that the documents are not privileged.
# Le procureur général peut présenter des observations sur la question du privilège, mais ne devrait pas être autorisé à inspecter les documents au préalable. L'autorité poursuivante ne peut inspecter les documents que si et quand un juge détermine que les documents ne sont pas privilégiés.
# Where sealed documents are found not to be privileged, they may be used in the normal course of the investigation.
# S'il s'avère que des documents scellés ne sont pas privilégiés, ils peuvent être utilisés dans le cours normal de l'enquête.
# Where documents are found to be privileged, they are to be returned immediately to the holder of the privilege, or to a person designated by the court.
# Lorsque les documents sont jugés privilégiés, ils doivent être restitués immédiatement au titulaire du privilège ou à une personne désignée par le tribunal.


{{reflist|2}}
{{reflist|2}}


==Lawyer Communications==
==Communications avec l'avocat==
; Law Office Rules Expanded
; Règles du cabinet d'avocats élargies
The ''Lavallee'' rules regarding the search of law offices will include all places "where privileged documents might reasonably be expected to be located".<Ref>
Les règles de {{Tr}}« Lavallée » concernant la perquisition dans les cabinets d'avocats incluront tous les endroits {{Tr}}« où l'on peut raisonnablement s'attendre à ce que des documents privilégiés se trouvent ».<Ref>
{{CanLIIRPC|Festing v Canada (Attorney General)|5d31|2003 BCCA 112 (CanLII)|172 CCC (3d) 321}}{{TheCourtBCCA}}{{atL|5d31|24}} ("In the result, we agree with counsel that the Lavallee guidelines should apply to searches of places which may not fall within the traditional concept of a law office.  ..., we conclude that the words "law office" should be interpreted for the purpose of applying the Lavallee guidelines as including: "any place where privileged documents may reasonably be expected to be located".  This definition would include, for example, a lawyer's home, a lawyer's office in multi-disciplinary business premises; the office of in-house counsel for a business, and storage facilities where lawyers store their files.  ...")<br>
{{CanLIIRPC|Festing v Canada (Attorney General)|5d31|2003 BCCA 112 (CanLII)|172 CCC (3d) 321}}{{TheCourtBCCA}}{{atL|5d31|24}} ( {{Tr}}« In the result, we agree with counsel that the Lavallee guidelines should apply to searches of places which may not fall within the traditional concept of a law office.  ..., we conclude that the words "law office" should be interpreted for the purpose of applying the Lavallee guidelines as including: "any place where privileged documents may reasonably be expected to be located".  This definition would include, for example, a lawyer's home, a lawyer's office in multi-disciplinary business premises; the office of in-house counsel for a business, and storage facilities where lawyers store their files.  ... » )<br>
{{CanLIIRP|AB|g32f9|2014 NLCA 8 (CanLII)|346 Nfld & PEIR 218}}{{perNLCA|Harrington JA}}{{atL|g32f9|31}}<Br>
{{CanLIIRP|AB|g32f9|2014 NLCA 8 (CanLII)|346 Nfld & PEIR 218}}{{perNLCA|Harrington JA}}{{atL|g32f9|31}}<Br>
see also {{CanLIIRP|Qoneshi|1m9gz|2006 ABQB 14 (CanLII)|204 CCC (3d) 211, 54 Alta. L.R. (4th) 357}}{{perABQB|Sanderman J}}<br>
voir également {{CanLIIRP|Qoneshi|1m9gz|2006 ABQB 14 (CanLII)|204 CCC (3d) 211, 54 Alta. L.R. (4th) 357}}{{perABQB|Sanderman J}}<br>
{{CanLIIRP|Murtha|26prz|2009 NSSC 342 (CanLII)|286 NSR (2d) 122}}{{perNSSC|Farrar J}}{{atL|26prz|16}}<Br>
{{CanLIIRP|Murtha|26prz|2009 NSSC 342 (CanLII)|286 NSR (2d) 122}}{{perNSSC|Farrar J}}{{atL|26prz|16}}<Br>
</ref>
</ref>


; Notice to Law Society and Privilege Holder
; Avis au Barreau et aux titulaires de privilèges
Where potentially privileged records are being transferred from a third party to the police, notice should be given to the bar society and the client.<ref>
Lorsque des dossiers potentiellement privilégiés sont transférés d'un tiers à la police, un avis doit être donné au barreau et au client.<ref>
{{supra1|AB}}{{atL|g32f9|48}}
{{supra1|AB}}{{atL|g32f9|48}}
</ref>
</ref>


; Timing of Notice
; Délai de notification
The timing of the necessary notice to relevant parties such as the law society or to counsel should occur at the time that the records are to be transferred to police.<ref>
Le moment de l'avis nécessaire aux parties concernées, comme le barreau ou l'avocat, devrait intervenir au moment où les dossiers doivent être transférés à la police.<ref>
{{ibid1|AB}}{{atL|g32f9|48}}
{{ibid1|AB}}{{atL|g32f9|48}}
</ref>
</ref>


; State's Duty to Protect Privilege
; Le devoir de l'État de protéger les privilèges
The state has a general duty to ensure that there are sufficient protections to a person's privilege.<ref>
L'État a le devoir général de garantir qu'il existe des protections suffisantes pour le privilège d'une personne.<ref>
{{CanLIIRPC|Lavallee, Rackel & Heintz v Canada (Attorney General); White, Ottenheimer & Baker v Canada (Attorney General); R v Fink|51rj|2002 SCC 61 (CanLII)|[2002] 3 SCR 209}}{{perSCC-H|Arbour J}}{{atL|51rj|39}} ("The fact that competent counsel will attempt to ascertain the whereabouts of their clients and will likely assert blanket privilege at the outset does not obviate the state’s duty to ensure sufficient protection of the rights of the privilege holder")
{{CanLIIRPC|Lavallee, Rackel & Heintz v Canada (Attorney General); White, Ottenheimer & Baker v Canada (Attorney General); R v Fink|51rk|2002 CSC 61 (CanLII)|[2002] 3 RCS 209}}{{perSCC-H|Arbour J}}{{atL|51rk|39}} ( {{Tr}}« The fact that competent counsel will attempt to ascertain the whereabouts of their clients and will likely assert blanket privilege at the outset does not obviate the state’s duty to ensure sufficient protection of the rights of the privilege holder » )
</ref>
</ref>


; Procedures that Minimally Impair
; Procédures qui altèrent peu
Those conducting the search of a law office have a duty to minimize the impairment of solicitor-client privilege.<ref>
Les personnes effectuant la perquisition dans un cabinet d'avocats ont le devoir de minimiser les atteintes au secret professionnel de l'avocat.<ref>
{{CanLIIRPC|Maranda v Richer|1rz|2003 SCC 67 (CanLII)|[2003] 3 SCR 193}}{{perSCC|LeBel J}}{{atsL|1rz|14| to 20}}<br>
{{CanLIIRPC|Maranda v Richer|1rz|2003 CSC 67 (CanLII)|[2003] 3 RCS 193}}{{perSCC|LeBel J}}{{atsL|1rz|14| à 20}}<br>
{{supra1|Lavallee}}{{atsL|51rj|36| to 37}} e.g. ("Minimal impairment has long been the standard by which this Court has measured the reasonableness of state encroachments on solicitor-client privilege.") and ("Anytime such a fundamental right is eroded the principle of minimal impairment must be observed")<Br>
{{supra1|Lavallee}}{{atsL|51rk|36| à 37}} e.g. ( {{Tr}}« Minimal impairment has long been the standard by which this Court has measured the reasonableness of state encroachments on solicitor-client privilege. » ) and ( {{Tr}}« Anytime such a fundamental right is eroded the principle of minimal impairment must be observed » )<Br>
{{CanLIIRPC|Canada (Attorney General) v Chambre des notaires du Québec|grxb1|2016 SCC 20 (CanLII)}}{{perSCC|Wagner and Gascon JJ}}{{atL|grxb1|28}} ("Because of its importance, the Court has often stated that professional secrecy should not be interfered with unless absolutely necessary given that it must remain as close to absolute as possible")
{{CanLIIRPC|Canada (Attorney General) v Chambre des notaires du Québec|grxb1|2016 CSC 20 (CanLII)}}{{perSCC|Wagner and Gascon JJ}}{{atL|grxb1|28}} ( {{Tr}}« Because of its importance, the Court has often stated that professional secrecy should not be interfered with unless absolutely necessary given that it must remain as close to absolute as possible » )
</ref>
</ref>
It is not however appropriate to "involve a balancing of interests on a case-by-case basis."<ref>
Il n’est cependant pas approprié de {{Tr}}« procéder à une mise en balance des intérêts au cas par cas ».<ref>
{{CanLIIRPC|Canada v Blood Tribe Department of Health|1zhmr|2008 SCC 44 (CanLII)|[2008] 2 SCR 574}}{{perSCC-H|Binnie J}}{{AtL|1zhmr|17}}<Br>
{{CanLIIRPC|Canada v Blood Tribe Department of Health|1zhmr|2008 CSC 44 (CanLII)|[2008] 2 RCS 574}}{{perSCC-H|Binnie J}}{{AtL|1zhmr|17}}<Br>
</ref>
</ref>


; Restrictions
; Restrictions
A search warrant of law office must impose conditions to protect potential privilege "as much as possible". Without proper protections the warrant is invalid.<ref>
Un mandat de perquisition d'un cabinet d'avocats doit imposer des conditions visant à protéger un privilège potentiel {{Tr}}« autant que possible ». Sans protections appropriées, le mandat est invalide.<ref>
{{CanLIIRx|Piersanti & Company|1fbjv|2000 CanLII 17032 (ON CA)}}{{TheCourtONCA}}
{{CanLIIRx|Piersanti & Compagnie|1fbjv|2000 CanLII 17032 (ON CA)}}{{TheCourtONCA}}
</ref>
</ref>


; Appellate Review
; Révision en appel
There is no right of appeal of an order to produce law office documents under the Lavallee process. The only appeal lies in an appeal from verdict.<ref>
Il n’existe aucun droit d’appel contre une ordonnance de production de documents d’un cabinet d’avocats dans le cadre du processus Lavallée. Le seul appel réside dans un appel du verdict.<ref>
{{CanLIIRPC|Dee v Her Majesty the Queen in Right of Canada|1vkmz|2008 NBCA 10 (CanLII)|232 CCC (3d) 269}}{{TheCourtNBCA}}
{{CanLIIRPC|Dee c Sa Majesté la Reine du chef du Canada|1vkmz|2008 NBCA 10 (CanLII)|232 CCC (3d) 269}}{{TheCourtNBCA}}
</ref>
</ref>


; Review of Documents
; Examen des documents
There is no requirement that a court review all lawyer documents to determine if they contain privilege.<ref>
Il n'est pas nécessaire qu'un tribunal examine tous les documents des avocats pour déterminer s'ils contiennent un privilège.<ref>
{{supra1|Blood Tribe Department of Health}}{{AtsL|1zhmr|17||}} and {{atsL-np|1zhmr|30|}}<Br>
{{supra1|Département de la Santé de la Tribu des Blood}}{{AtsL|1zhmr|17||}} et {{atsL-np|1zhmr|30|}}<Br>
</ref>
</ref>
Courts should only review "to the extent absolutely necessary."<ref>
Les tribunaux ne devraient examiner que {{Tr}}« dans la mesure absolument nécessaire ».<ref>
{{ibid1|Blood Tribe}}{{atL|1zhmr|30}}<br>
{{ibid1|Tribu des Sang}}{{atL|1zhmr|30}}<br>
{{supra1|Descôteaux}}{{atp|875}}<br>
{{supra1|Descôteaux}}{{atp|875}}<br>
</ref>
</ref>
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{{reflist|2}}
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==Searching Electronic Devices==
==Recherche d'appareils électroniques==
Where the examiners become aware of presumptive privilege communication on an electronic device the police should not be permitted to examine the contents.<Ref>
Lorsque les examinateurs ont connaissance d'une communication présumée privilégiée sur un appareil électronique, la police ne devrait pas être autorisée à en examiner le contenu.<Ref>
{{CanLIIRP|Herritt|j3qw7|2019 NSCA 92 (CanLII)|384 CCC (3d) 25}}{{perNSCA|Beveridge JA}}{{AtL|j3qw7|127}}
{{CanLIIRP|Herritt|j3qw7|2019 NSCA 92 (CanLII)|384 CCC (3d) 25}}{{perNSCA|Beveridge JA}}{{AtL|j3qw7|127}}
</ref>
</ref>


; Possible Approach
; Approche possible
Where the presumptive privilege exists, one option is to provide a copy of the contents of the device can be provided to the client or their counsel for them to determine whether to assert privilege.<Ref>
Lorsque le privilège présumé existe, une option consiste à fournir une copie du contenu de l'appareil au client ou à son avocat pour qu'il puisse déterminer s'il doit faire valoir le privilège.<Ref>
{{ibid1|Herritt}}{{atsL|j3qw7|126|to 127}}
{{ibid1|Herritt}}{{atsL|j3qw7|126|à 127}}
</ref>
</ref>


; Independent Examiner
; Examinateur indépendant
There is suggestion that "operationally-independent forensics department with technical expertise" may be permitted to isolate solicitor-client privilege materials.<ref>
Il est suggéré qu'un « service médico-légal opérationnel et doté d'une expertise technique » puisse être autorisé à isoler les documents relatifs au secret professionnel de l'avocat.<ref>
{{CanLIIRxC|Solicitor-Client Privilege of Things Seized (Re)|j1pml|2019 BCSC 91 (CanLII)}}{{perBCSC|BJ Brown J}}{{AtL|j1pml|66}} ("Past cases suggest that an operationally-independent forensics department with technical expertise may be appropriate to isolate solicitor-client privileged material.")
{{CanLIIRxC|Solicitor-Client Privilege of Things Seized (Re)|j1pml|2019 BCSC 91 (CanLII)}}{{perBCSC|BJ Brown J}}{{AtL|j1pml|66}} ( {{Tr}}« Past cases suggest that an operationally-independent forensics department with technical expertise may be appropriate to isolate solicitor-client privileged material. » )
</ref>
</ref>
Such an expert would "allow for a secure, efficient, and reliable separation of solicitor-client privileged materials."<Ref>
Un tel expert «permettrait une séparation sécurisée, efficace et fiable des documents privilégiés entre avocat et client».<Ref>
{{ibid1|Things}}{{AtL|j1pml|67}}
{{ibid1|Choses}}{{AtL|j1pml|67}}
</ref>
</ref>


The examiner should be able take an oath of confidentiality.<Ref>
L'examinateur doit pouvoir prêter serment de confidentialité.<Ref>
{{ibid1|Things Seized}} at para 49<br>
{{ibid1|Choses saisies}} au paragraphe 49<br>
</ref>
</ref>


; Minimal Impairment
; Déficience minimale
The process of "identifying, isolating and storing data that may be subject to a SCP claim the must be reasonable, which requires that it comply with a standard of "minimal impairment".<Ref>
Le processus {{Tr}}« d'identification, d'isolement et de stockage des données pouvant faire l'objet d'une réclamation SCP doit être raisonnable, ce qui exige qu'il soit conforme à une norme de {{Tr}}« déficience minimale ».<Ref>
{{ibid1|Things Seized}} at para 43 to 44 ("Courts employ the standard of “minimal impairment” when determining the “reasonableness of state encroachments on solicitor-client privilege” ... courts consider the persons and processes appropriate for identifying and isolating the privileged material, and where and how the privileged material should be stored.")
{{ibid1|Things Seized}} at para 43 to 44 ( {{Tr}}« Courts employ the standard of “minimal impairment” when determining the “reasonableness of state encroachments on solicitor-client privilege” ... courts consider the persons and processes appropriate for identifying and isolating the privileged material, and where and how the privileged material should be stored. » )
</ref>
</ref>


; Storage of Identified Privileged Materials
; Stockage des matériaux privilégiés identifiés
Where potentially privileged records have been isolated it has been suggested that the "master copy" of the electronic documents should be sealed.<Ref>
Lorsque des documents potentiellement privilégiés ont été isolés, il a été suggéré que la {{Tr}}« copie originale » des documents électroniques soit scellée.<Ref>
{{ibid1|Things Seized}}{{AtsL|j1mpl|55| to 56}}
{{ibid1|Choses saisies}}{{AtsL|j1mpl|55| à 56}}
</ref>
</ref>


; Referee
; Arbitre
Where the search is of a law office that may implicate the privilege of multiple clients, the heightened risk suggests that a referee may be the most appropriate option. However, where the privilege concern relates only to one client, the need for a referee is diminished.<ref>
Lorsque la recherche porte sur un cabinet d'avocats et peut impliquer le privilège de plusieurs clients, le risque accru suggère qu'un arbitre peut être l'option la plus appropriée. Cependant, lorsque le problème de privilège ne concerne qu'un seul client, le besoin d'un arbitre est diminué.<ref>
{{supra1|Things Seized}}{{AtL|j1mpl|48}}
{{supra1|Choses saisies}}{{AtL|j1mpl|48}}
</ref>
</ref>


{{reflist|2}}
{{reflist|2}}


==Seizing and Vetting Privileged Documents==
==Saisie et contrôle des documents privilégiés==
It is the "court's responsibility to ensure that any privilege claim is properly reviewed and evaluated". For that reason a referee/trustee should not be the one who makes the decision on whether a document is privileged.<ref>
Il est de la « responsabilité du tribunal de veiller à ce que toute revendication de privilège soit correctement examinée et évaluée ». Pour cette raison, un arbitre/fiduciaire ne devrait pas être celui qui décide si un document est privilégié.<ref>
{{CanLIIRP|Law Office of Simon Rosenfeld|6m7k|2003 CanLII 13453 (ONSC)|58 WCB (2d) 67}}{{perONSC|Nordheimer J}}<br>
{{CanLIIRP|Law Office of Simon Rosenfeld|6m7k|2003 CanLII 13453 (ONSC)|58 WCB (2d) 67}}{{perONSC|Nordheimer J}}<br>
{{CanLIIRP|Hanington|1nnnw|2006 ABQB 378 (CanLII)|402 AR 358}}{{perABQB-H|Veit J}}{{AtL|1nnnw|16}}<br>
{{CanLIIRP|Hanington|1nnnw|2006 ABQB 378 (CanLII)|402 AR 358}}{{perABQB-H|Veit J}}{{AtL|1nnnw|16}}<br>
</ref>
</ref>


There are no "particularly procedural methods" required to protect solicitor-client privilege. They are designed on a case-by-case basis.<Ref>
Aucune « méthode particulièrement procédurale » n'est requise pour protéger le secret professionnel de l'avocat. Ils sont conçus au cas par cas.<Ref>
{{CanLIIRC|Re Unnamed person|jht4n|2020 FC 1190 (CanLII)}} ''per'' Brown J {{AtL|jht4n|52}}
{{CanLIIRC|Re Unnamed person|jht4n|2020 FC 1190 (CanLII)}} ''per'' Brown J {{AtL|jht4n|52}}
</ref>
</ref>


Typically, the potentially privileged materials should be identified and isolated from other seized materials.<Ref>
Typiquement, les matériels potentiellement privilégiés doivent être identifiés et isolés des autres matériels saisis.<Ref>
{{CanLIIRC|Solicitor-Client Privilege of Things Seized (Re)|j1pml|2019 BCSC 91 (CanLII)}}{{perBCSC|Brown J}}{{atL|j1pml|55}}
{{CanLIIRC|Solicitor-Client Privilege of Things Seized (Re)|j1pml|2019 BCSC 91 (CanLII)}}{{perBCSC|Brown J}}{{atL|j1pml|55}}
</ref>
</ref>
This will often involve making of copies of the original source. One recommendation is for the "original" copy to be placed under seal and stored with the court.<ref>
Cela impliquera souvent de faire des copies de la source originale. Une recommandation est que la copie {{Tr}}« originale » soit placée sous scellés et conservée auprès du tribunal.<ref>
{{ibid1|Things}}{{atL|j1pml|56}}
{{ibid1|Choses}}{{atL|j1pml|56}}
</ref>
</ref>
Another option is for the original device to be stored in an independent secure site accessible only by the examiner.<ref>
Une autre option consiste à stocker l'appareil d'origine dans un site sécurisé indépendant accessible uniquement par l'examinateur.<ref>
{{ibid1|Things}}{{atL|j1pml|59}}
{{ibid1|Choses}}{{atL|j1pml|59}}
</ref>
</ref>


There is support for the option of the police or Crown giving the record to the client for vetting/removal of privileged materials.<ref>
L'option selon laquelle la police ou la Couronne remettrait le dossier au client pour vérification/suppression des documents privilégiés est soutenue.<ref>
{{CanLIIRP|Herritt|j3qw7|2019 NSCA 92 (CanLII)|384 CCC (3d) 25}}{{perNSCA|Beveridge JA}}
{{CanLIIRP|Herritt|j3qw7|2019 NSCA 92 (CanLII)|384 CCC (3d) 25}}{{perNSCA|Beveridge JA}}
</ref>
</ref>


The operationally-independent examiners should use tools to isolate records without needing to read the contents of potentially privileged materials.<Ref>
Les examinateurs opérationnellement indépendants doivent utiliser des outils pour isoler les enregistrements sans avoir besoin de lire le contenu des documents potentiellement privilégiés.<Ref>
{{supra1|Things}}{{atL|j1pml|66}}
{{supra1|Choses}}{{atL|j1pml|66}}
</ref>
</ref>
Typically keywords can be used to isolte records. However, keywords that would tend to reveal the subject matter of the advice sought should not be used (e.g. specialized law firm names).<ref>
Généralement, des mots-clés peuvent être utilisés pour isoler des enregistrements. Toutefois, les mots-clés qui tendraient à révéler l'objet du conseil recherché ne doivent pas être utilisés (par exemple, noms de cabinets d'avocats spécialisés).<ref>
{{supra1|Things}}{{atL|j1pml|66}}
{{supra1|Choses}}{{atL|j1pml|66}}
</ref>
</ref>


; No Clean-Team Review
; Pas d'examen de l'équipe propre
The use of an adversarial investigative unit as "clean team" to review records for privilege, may offend the "appearance of fairness and impartiality."<ref>
Le recours à une unité d'enquête contradictoire comme « équipe propre » pour examiner les dossiers afin de déterminer le secret professionnel peut porter atteinte à « l'apparence d'équité et d'impartialité ».<ref>
{{CanLIIRxC|United States v Equinix Inc|h2z8s|2017 ONCA 260 (CanLII)}}{{perONCA-H|Doherty JA}}{{AtL|h2z8s|30}}<br>
{{CanLIIRxC|United States v Equinix Inc|h2z8s|2017 ONCA 260 (CanLII)}}{{perONCA-H|Doherty JA}}{{AtL|h2z8s|30}}<br>
</ref>
</ref>
The starting point should be to consider retaining someone who is "independent of the interested parties."<ref>
Le point de départ devrait être d'envisager de retenir les services d'une personne {{Tr}}« indépendante des parties intéressées ».<ref>
{{ibid1|Equinix}}{{AtL|h2z8s|31}}<br>
{{ibid1|Equinix}}{{AtL|h2z8s|31}}<br>
</ref>
</ref>
Exception could be made to avail of a "particular and unique expertise that would be valuable in examining the seized material". However, "appropriate safeguards" should be considered.<ref>
Une exception pourrait être faite pour bénéficier d'une "expertise particulière et unique qui serait précieuse dans l'examen du matériel saisi". Cependant, des {{Tr}}« garanties appropriées » doivent être envisagées.<ref>
{{ibid1|Equinix}}{{atL|h2z8s|32}}<br>
{{ibid1|Equinix}}{{atL|h2z8s|32}}<br>
</ref>
</ref>
Ligne 174 : Ligne 173 :
{{reflist|2}}
{{reflist|2}}


==Constitutionality of Code Provisions==
==Constitutionnalité des dispositions du Code==
Section 488.1 concerning search of law offices was found to be unconstitutional.<ref>
L'article 488.1 concernant la perquisition dans les cabinets d'avocats a été jugé inconstitutionnel.<ref>
{{supra1|Lavallee, Rackel & Heintz}}</ref>
{{supra1|Lavallee, Rackel & Heintz}}</ref>


{{quotation2|<s>
{{quotation2|<s>
; Definitions
; Définitions
488.1 (1) In this section,
488.1 (1) Les définitions qui suivent s’appliquent au présent article.


'''"custodian"''' means a person in whose custody a package is placed pursuant to subsection (2) {{AnnSec4|488.1(2)}};
'''"avocat"''' Dans la province de Québec, un avocat ou un notaire, et dans les autres provinces, un barrister ou un solicitor. (lawyer)


'''"document"''', for the purposes of this section, has the same meaning as in section 321 {{AnnSec3|321}};
'''"document"''' Pour l’application du présent article, s’entend au sens de l’article 321 {{AnnSec3|321}}. (document)


'''"judge"''' means a judge of a superior court of criminal jurisdiction of the province where the seizure was made;
'''"fonctionnaire"''' Agent de la paix ou fonctionnaire public. (officer)


'''"lawyer"''' means, in the Province of Quebec, an advocate, lawyer or notary and, in any other province, a barrister or solicitor;
'''"gardien"''' Personne à qui la garde d’un paquet est confiée conformément au paragraphe (2) {{AnnSec4|488.1(2)}}. (custodian)


'''"officer"''' means a peace officer or public officer.
'''"juge"''' Juge d’une cour supérieure de juridiction criminelle de la province où la saisie a été faite. (judge)


; Examination or seizure of certain documents where privilege claimed
; Examen ou saisie de certains documents lorsque le privilège est invoqué
(2) Where an officer acting under the authority of this or any other Act of Parliament is about to examine, copy or seize a document in the possession of a lawyer who claims that a named client of his has a solicitor-client privilege in respect of that document, the officer shall, without examining or making copies of the document,
(2) Lorsqu’un fonctionnaire agissant sous le régime de la présente loi ou de toute autre loi fédérale est sur le point d’examiner, de copier ou de saisir un document en la possession d’un avocat qui prétend qu’un de ses clients, nommément désigné, jouit du privilège des communications entre client et avocat en ce qui concerne ce document, le fonctionnaire doit, sans examiner le document ni le copier :
:(a) seize the document and place it in a package and suitably seal and identify the package; and
:a) le saisir et en faire un paquet qu’il doit convenablement sceller et identifier;
:(b) place the package in the custody of the sheriff of the district or county in which the seizure was made or, if there is agreement in writing that a specified person act as custodian, in the custody of that person.
:b) confier le paquet à la garde du shérif du district ou du comté où la saisie a été effectuée ou, s’il existe une entente écrite désignant une personne qui agira en qualité de gardien, à la garde de cette dernière.


; Application to judge
; Demande à un juge
(3) Where a document has been seized and placed in custody under subsection (2) {{AnnSec4|488.1(2)}}, the Attorney General or the client or the lawyer on behalf of the client, may
(3) Lorsqu’un document a été saisi et placé sous garde en vertu du paragraphe (2) {{AnnSec4|488.1(2)}}, le procureur général, le client ou l’avocat au nom de son client, peut :
:(a) within fourteen days from the day the document was so placed in custody, apply, on two days notice of motion to all other persons entitled to make application, to a judge for an order
:a) dans un délai de quatorze jours à compter de la date où le document a été placé sous garde, demander à un juge, moyennant un avis de présentation de deux jours adressé à toute autre personne qui pourrait faire une demande, de rendre une ordonnance :
::(i) appointing a place and a day, not later than twenty-one days after the date of the order, for the determination of the question whether the document should be disclosed, and
::(i) fixant une date, au plus tard vingt et un jours après la date de l’ordonnance, et un endroit, où sera décidée la question de savoir si le document doit être communiqué,
::(ii) requiring the custodian to produce the document to the judge at that time and place;
::(ii) en outre, exigeant du gardien qu’il présente le document au juge au moment et au lieu fixés;
:(b) serve a copy of the order on all other persons entitled to make application and on the custodian within six days of the date on which it was made; and
:b) faire signifier une copie de l’ordonnance à toute personne qui pourrait faire une demande et au gardien dans les six jours de la date où elle est rendue;
:(c) if he has proceeded as authorized by paragraph (b), apply, at the appointed time and place, for an order determining the question.
:c) s’il a procédé ainsi que l’alinéa b) l’autorise, demander, au moment et au lieu fixés, une ordonnance qui tranche la question.


; Disposition of application
; Décision concernant la demande
(4) On an application under paragraph (3)(c) {{AnnSec4|488.1(3)(c)}}, the judge
(4) Suite à une demande prévue à l’alinéa (3)c) {{AnnSec4|488.1(3)(c)}}, le juge :
:(a) may, if the judge considers it necessary to determine the question whether the document should be disclosed, inspect the document;
:a) peut examiner le document, s’il l’estime nécessaire, pour établir si le document doit être communiqué;
:(b) where the judge is of the opinion that it would materially assist him in deciding whether or not the document is privileged, may allow the Attorney General to inspect the document;
:b) peut, s’il est d’avis que cela l’aidera à rendre sa décision sur le caractère privilégié du document, permettre au procureur général d’examiner le document;
:(c) shall allow the Attorney General and the person who objects to the disclosure of the document to make representations; and
:c) doit permettre au procureur général et à toute personne qui s’oppose à la communication du document de lui présenter leurs observations;
:(d) shall determine the question summarily and,
:d) doit trancher la question de façon sommaire et :
::(i) if the judge is of the opinion that the document should not be disclosed, ensure that it is repackaged and resealed and order the custodian to deliver the document to the lawyer who claimed the solicitor-client privilege or to the client, or
::(i) s’il est d’avis que le document ne doit pas être communiqué, s’assurer que celui-ci est remballé et scellé à nouveau et ordonner au gardien de le remettre à l’avocat qui a allégué le privilège des communications entre client et avocat ou à son client,
::(ii) if the judge is of the opinion that the document should be disclosed, order the custodian to deliver the document to the officer who seized the document or some other person designated by the Attorney General, subject to such restrictions or conditions as the judge deems appropriate,
::(ii) s’il est d’avis que le document doit être communiqué, ordonner au gardien de remettre celui-ci au fonctionnaire qui a fait la saisie ou à quelque autre personne désignée par le procureur général, sous réserve des restrictions et conditions qu’il estime appropriées.
 
Le juge motive brièvement sa décision en décrivant la nature du document sans toutefois en révéler les détails.
 
; Privilège continu
(5) Lorsque le juge décide, conformément à l’alinéa (4)d) {{AnnSec4|488.1(4)(b)}}, qu’un privilège des communications entre client et avocat existe en ce qui concerne un document, ce document demeure privilégié et inadmissible en preuve, que le juge ait permis ou non au procureur général de l’examiner, conformément à l’alinéa (4)b) {{AnnSec4|488.1(4)(b)}}, à moins que le client n’y consente ou que le privilège ne soit autrement perdu.
 
; Ordonnance enjoignant au gardien de remettre le document
(6) Lorsqu’un document a été saisi et placé sous garde, en vertu du paragraphe (2) {{AnnSec4|488.1(2)}} et qu’un juge, sur la demande du procureur général, est convaincu qu’aucune demande prévue à l’alinéa (3)a) {{AnnSec4|488.1(3)(a)}} n’a été faite, ou, si elle l’a été, qu’elle n’a pas été suivie d’une autre demande prévue à l’alinéa (3)c) {{AnnSec4|488.1(3)(c)}}, il doit ordonner au gardien de remettre le document au fonctionnaire qui a fait la saisie ou à quelque autre personne désignée par le procureur général.
 
; Demandes à un autre juge
(7) Lorsque, pour quelque motif, le juge à qui une demande a été faite selon l’alinéa (3)c) {{AnnSec4|488.1(3)(c)}} ne peut agir ni continuer d’agir en vertu du présent article, des demandes subséquentes faites en vertu de cet alinéa peuvent être faites à un autre juge.
 
; Interdiction
(8) Aucun fonctionnaire ne doit examiner ni saisir un document ou en faire des copies sans donner aux intéressés une occasion raisonnable de formuler une objection fondée sur le privilège des communications entre client et avocat en vertu du paragraphe (2) {{AnnSec4|488.1(2)}}.
 
; Autorisation de faire des copies
(9) En tout temps, lorsqu’un document est entre les mains d’un gardien selon le présent article, un juge peut, sur une demande ex parte de la personne qui s’oppose à la divulgation du document alléguant le privilège des communications entre client et avocat, autoriser cette dernière à examiner le document ou à en faire une copie en présence du gardien ou du juge; cependant une telle autorisation doit contenir les dispositions nécessaires pour que le document soit remballé et le paquet scellé à nouveau sans modification ni dommage.
 
; Huis clos
(10) La demande visée à l’alinéa (3)c) {{AnnSec4|488.1(3)(c)}} est entendue à huis clos.


and shall, at the same time, deliver concise reasons for the determination in which the nature of the document is described without divulging the details thereof.
<Br>
; Privilege continues
(5) Where the judge determines pursuant to paragraph (4)(d) {{AnnSec4|488.1(4)(d)}} that a solicitor-client privilege exists in respect of a document, whether or not the judge has, pursuant to paragraph (4)(b), allowed the Attorney General to inspect the document, the document remains privileged and inadmissible as evidence unless the client consents to its admission in evidence or the privilege is otherwise lost.
<Br>
; Order to custodian to deliver
(6) Where a document has been seized and placed in custody under subsection (2) {{AnnSec4|488.1(2)}} and a judge, on the application of the Attorney General, is satisfied that no application has been made under paragraph (3)(a) {{AnnSec4|488.1(3)(a)}} or that following such an application no further application has been made under paragraph (3)(c) {{AnnSec4|488.1(3)(c)}}, the judge shall order the custodian to deliver the document to the officer who seized the document or to some other person designated by the Attorney General.
<Br>
; Application to another judge
(7) Where the judge to whom an application has been made under paragraph (3)(c) {{AnnSec4|488.1(3)(c)}} cannot act or continue to act under this section for any reason, subsequent applications under that paragraph may be made to another judge.
<Br>
; Prohibition
(8) No officer shall examine, make copies of or seize any document without affording a reasonable opportunity for a claim of solicitor-client privilege to be made under subsection (2) {{AnnSec4|488.1(2)}}.
<Br>
; Authority to make copies
(9) At any time while a document is in the custody of a custodian under this section, a judge may, on an ex parte application of a person claiming a solicitor-client privilege under this section, authorize that person to examine the document or make a copy of it in the presence of the custodian or the judge, but any such authorization shall contain provisions to ensure that the document is repackaged and that the package is resealed without alteration or damage.
<Br>
; Hearing in private
(10) An application under paragraph (3)(c) {{AnnSec4|488.1(3)(c)}} shall be heard in private.
<Br>
; Exception
; Exception
(11) This section does not apply in circumstances where a claim of solicitor-client privilege may be made under the Income Tax Act or under the ''Proceeds of Crime (Money Laundering) and Terrorist Financing Act''.
(11) Le présent article ne s’applique pas lorsque peut être invoqué le privilège des communications entre client et avocat en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu ou le secret professionnel du conseiller juridique en vertu de la Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes.
<Br></s>
 
R.S., {{LegHistory80s|1985, c. 27 (1st Supp.)}}, s. 71;  
L.R. (1985), ch. 27 (1er suppl.), art. 71;
{{LegHistory00s|2000, c. 17}}, s. 89;  
{{LegHistory00s|2000, ch. 17}}, art. 89;
{{LegHistory00s|2001, c. 41}}, s. 80.
{{LegHistory00s|2001, ch. 41}}, art. 80.
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Dernière version du 5 novembre 2024 à 12:40

Cette page a été mise à jour ou révisée de manière substantielle pour la dernière fois janvier 2021. (Rev. # 31396)
n.b.: Cette page est expérimentale. Si vous repérez une grammaire ou un texte anglais clairement incorrect, veuillez m'en informer à [email protected] et je le corrigerai dès que possible.

Principes généraux

Voir également: Problèmes de recherche spéciaux et Privilège avocat-client

La Cour a le devoir permanent de protéger le privilège et ne peut déléguer cette responsabilité à un avocat, sous quelque forme que ce soit.[1]

C'est la nature de la communication qui déclenche la nécessité d'en protéger le contenu en cas d'éventuelle revendication de privilège, et non simplement la relation avec l'emplacement physique du cabinet d'un avocat.[2]

Rôle du Barreau

Il est généralement recommandé que le représentant du barreau exerce une surveillance sur l'exécution d'un mandat de saisie de documents potentiellement privilégiés en s'occupant personnellement de la saisie policière.[3]

  1. ↑ Re Unnamed person, 2020 FC 1190 (CanLII) per Brown J, au para 60
  2. ↑ R c AB, 2014 NLCA 8 (CanLII), 346 Nfld & PEIR 218, par Harrington JA, au para 34
  3. ↑ AB, supra

Recherches dans des cabinets d'avocats

Un juge de paix doit suivre les principes suivants lorsqu'il envisage une perquisition dans un cabinet d'avocats afin que le secret avocat-client soit protégé :[1]

  1. Aucun mandat de perquisition ne peut être délivré concernant des documents dont on sait qu'ils sont protégés par le secret professionnel de l'avocat.
  2. Avant de perquisitionner un cabinet d'avocats, les autorités chargées de l'enquête doivent convaincre le juge d'émission qu'il n'existe aucune autre alternative raisonnable à la perquisition.
  3. Lorsqu'elle autorise une perquisition dans un cabinet d'avocats, la justice émettrice doit être rigoureusement exigeante afin d'assurer une protection maximale du secret professionnel de l'avocat.
  4. Sauf lorsque le mandat autorise spécifiquement l’examen, la copie et la saisie immédiate d’un document identifié, tous les documents en possession d’un avocat doivent être scellés avant d’être examinés ou retirés de la possession de l’avocat.
  5. Tous les efforts doivent être déployés pour contacter l'avocat et le client au moment de l'exécution du mandat de perquisition. Lorsque l'avocat ou le client ne peut être contacté, un représentant du barreau devrait être autorisé à superviser la mise sous scellés et la saisie des documents.
  6. L'agent enquêteur qui exécute le mandat devrait rendre compte au juge de paix des efforts déployés pour contacter tous les détenteurs potentiels de privilèges, qui devraient alors avoir une possibilité raisonnable de faire valoir une revendication de privilège et, si cette revendication est contestée, d'avoir le question tranchée judiciairement.
  7. Si la notification des titulaires potentiels de privilèges n'est pas possible, l'avocat qui avait la garde des documents saisis, ou un autre avocat nommé soit par le Barreau, soit par le tribunal, devrait examiner les documents pour déterminer si une revendication de privilège doit être invoquée. et devrait avoir une possibilité raisonnable de le faire.
  8. Le procureur général peut présenter des observations sur la question du privilège, mais ne devrait pas être autorisé à inspecter les documents au préalable. L'autorité poursuivante ne peut inspecter les documents que si et quand un juge détermine que les documents ne sont pas privilégiés.
  9. S'il s'avère que des documents scellés ne sont pas privilégiés, ils peuvent être utilisés dans le cours normal de l'enquête.
  10. Lorsque les documents sont jugés privilégiés, ils doivent être restitués immédiatement au titulaire du privilège ou à une personne désignée par le tribunal.
  1. ↑ Lavallee, Rackel & Heintz v Canada (Attorney General); White, Ottenheimer & Baker v Canada (Attorney General); R v Fink, 2002 CSC 61 (CanLII), [2002] 3 RCS 209, par Arbour J, au para 49

Communications avec l'avocat

Règles du cabinet d'avocats élargies

Les règles de [TRADUCTION] « Lavallée » concernant la perquisition dans les cabinets d'avocats incluront tous les endroits [TRADUCTION] « où l'on peut raisonnablement s'attendre à ce que des documents privilégiés se trouvent ».[1]

Avis au Barreau et aux titulaires de privilèges

Lorsque des dossiers potentiellement privilégiés sont transférés d'un tiers à la police, un avis doit être donné au barreau et au client.[2]

Délai de notification

Le moment de l'avis nécessaire aux parties concernées, comme le barreau ou l'avocat, devrait intervenir au moment où les dossiers doivent être transférés à la police.[3]

Le devoir de l'État de protéger les privilèges

L'État a le devoir général de garantir qu'il existe des protections suffisantes pour le privilège d'une personne.[4]

Procédures qui altèrent peu

Les personnes effectuant la perquisition dans un cabinet d'avocats ont le devoir de minimiser les atteintes au secret professionnel de l'avocat.[5] Il n’est cependant pas approprié de [TRADUCTION] « procéder à une mise en balance des intérêts au cas par cas ».[6]

Restrictions

Un mandat de perquisition d'un cabinet d'avocats doit imposer des conditions visant à protéger un privilège potentiel [TRADUCTION] « autant que possible ». Sans protections appropriées, le mandat est invalide.[7]

Révision en appel

Il n’existe aucun droit d’appel contre une ordonnance de production de documents d’un cabinet d’avocats dans le cadre du processus Lavallée. Le seul appel réside dans un appel du verdict.[8]

Examen des documents

Il n'est pas nécessaire qu'un tribunal examine tous les documents des avocats pour déterminer s'ils contiennent un privilège.[9] Les tribunaux ne devraient examiner que [TRADUCTION] « dans la mesure absolument nécessaire ».[10]

  1. ↑ Festing v Canada (Attorney General), 2003 BCCA 112 (CanLII), 172 CCC (3d) 321, par curiam, au para 24 ( [TRADUCTION] « In the result, we agree with counsel that the Lavallee guidelines should apply to searches of places which may not fall within the traditional concept of a law office. ..., we conclude that the words "law office" should be interpreted for the purpose of applying the Lavallee guidelines as including: "any place where privileged documents may reasonably be expected to be located". This definition would include, for example, a lawyer's home, a lawyer's office in multi-disciplinary business premises; the office of in-house counsel for a business, and storage facilities where lawyers store their files. ... » )
    R c AB, 2014 NLCA 8 (CanLII), 346 Nfld & PEIR 218, par Harrington JA, au para 31
    voir également R c Qoneshi, 2006 ABQB 14 (CanLII), 204 CCC (3d) 211, 54 Alta. L.R. (4th) 357, par Sanderman J
    R c Murtha, 2009 NSSC 342 (CanLII), 286 NSR (2d) 122, par Farrar J, au para 16
  2. ↑ AB, supra, au para 48
  3. ↑ , ibid., au para 48
  4. ↑ Lavallee, Rackel & Heintz v Canada (Attorney General); White, Ottenheimer & Baker v Canada (Attorney General); R v Fink, 2002 CSC 61 (CanLII), [2002] 3 RCS 209, par Arbour J, au para 39 ( [TRADUCTION] « The fact that competent counsel will attempt to ascertain the whereabouts of their clients and will likely assert blanket privilege at the outset does not obviate the state’s duty to ensure sufficient protection of the rights of the privilege holder » )
  5. ↑ Maranda v Richer, 2003 CSC 67 (CanLII), [2003] 3 RCS 193, par LeBel J, aux paras 14 à 20
    Lavallee, supra, aux paras 36 à 37 e.g. ( [TRADUCTION] « Minimal impairment has long been the standard by which this Court has measured the reasonableness of state encroachments on solicitor-client privilege. » ) and ( [TRADUCTION] « Anytime such a fundamental right is eroded the principle of minimal impairment must be observed » )
    Canada (Attorney General) v Chambre des notaires du Québec, 2016 CSC 20 (CanLII), {{{4}}}, par Wagner and Gascon JJ, au para 28 ( [TRADUCTION] « Because of its importance, the Court has often stated that professional secrecy should not be interfered with unless absolutely necessary given that it must remain as close to absolute as possible » )
  6. ↑ Canada v Blood Tribe Department of Health, 2008 CSC 44 (CanLII), [2008] 2 RCS 574, par Binnie J, au para 17
  7. ↑ R c Piersanti & Compagnie, 2000 CanLII 17032 (ON CA), par curiam
  8. ↑ Dee c Sa Majesté la Reine du chef du Canada, 2008 NBCA 10 (CanLII), 232 CCC (3d) 269, par curiam
  9. ↑ Département de la Santé de la Tribu des Blood, supra, aux paras 17 et 30
  10. ↑ , ibid., au para 30
    Descôteaux, supra, au p. 875

Recherche d'appareils électroniques

Lorsque les examinateurs ont connaissance d'une communication présumée privilégiée sur un appareil électronique, la police ne devrait pas être autorisée à en examiner le contenu.[1]

Approche possible

Lorsque le privilège présumé existe, une option consiste à fournir une copie du contenu de l'appareil au client ou à son avocat pour qu'il puisse déterminer s'il doit faire valoir le privilège.[2]

Examinateur indépendant

Il est suggéré qu'un « service médico-légal opérationnel et doté d'une expertise technique » puisse être autorisé à isoler les documents relatifs au secret professionnel de l'avocat.[3] Un tel expert «permettrait une séparation sécurisée, efficace et fiable des documents privilégiés entre avocat et client».[4]

L'examinateur doit pouvoir prêter serment de confidentialité.[5]

Déficience minimale

Le processus [TRADUCTION] « d'identification, d'isolement et de stockage des données pouvant faire l'objet d'une réclamation SCP doit être raisonnable, ce qui exige qu'il soit conforme à une norme de [TRADUCTION] « déficience minimale ».[6]

Stockage des matériaux privilégiés identifiés

Lorsque des documents potentiellement privilégiés ont été isolés, il a été suggéré que la [TRADUCTION] « copie originale » des documents électroniques soit scellée.[7]

Arbitre

Lorsque la recherche porte sur un cabinet d'avocats et peut impliquer le privilège de plusieurs clients, le risque accru suggère qu'un arbitre peut être l'option la plus appropriée. Cependant, lorsque le problème de privilège ne concerne qu'un seul client, le besoin d'un arbitre est diminué.[8]

  1. ↑ R c Herritt, 2019 NSCA 92 (CanLII), 384 CCC (3d) 25, par Beveridge JA, au para 127
  2. ↑ , ibid., aux paras 126à 127
  3. ↑ Solicitor-Client Privilege of Things Seized (Re), 2019 BCSC 91 (CanLII), par BJ Brown J, au para 66 ( [TRADUCTION] « Past cases suggest that an operationally-independent forensics department with technical expertise may be appropriate to isolate solicitor-client privileged material. » )
  4. ↑ , ibid., au para 67
  5. ↑ , ibid. au paragraphe 49
  6. ↑ , ibid. at para 43 to 44 ( [TRADUCTION] « Courts employ the standard of “minimal impairment” when determining the “reasonableness of state encroachments on solicitor-client privilege” ... courts consider the persons and processes appropriate for identifying and isolating the privileged material, and where and how the privileged material should be stored. » )
  7. ↑ , ibid., aux paras 55 à 56
  8. ↑ Choses saisies, supra, au para 48

Saisie et contrôle des documents privilégiés

Il est de la « responsabilité du tribunal de veiller à ce que toute revendication de privilège soit correctement examinée et évaluée ». Pour cette raison, un arbitre/fiduciaire ne devrait pas être celui qui décide si un document est privilégié.[1]

Aucune « méthode particulièrement procédurale » n'est requise pour protéger le secret professionnel de l'avocat. Ils sont conçus au cas par cas.[2]

Typiquement, les matériels potentiellement privilégiés doivent être identifiés et isolés des autres matériels saisis.[3] Cela impliquera souvent de faire des copies de la source originale. Une recommandation est que la copie [TRADUCTION] « originale » soit placée sous scellés et conservée auprès du tribunal.[4] Une autre option consiste à stocker l'appareil d'origine dans un site sécurisé indépendant accessible uniquement par l'examinateur.[5]

L'option selon laquelle la police ou la Couronne remettrait le dossier au client pour vérification/suppression des documents privilégiés est soutenue.[6]

Les examinateurs opérationnellement indépendants doivent utiliser des outils pour isoler les enregistrements sans avoir besoin de lire le contenu des documents potentiellement privilégiés.[7] Généralement, des mots-clés peuvent être utilisés pour isoler des enregistrements. Toutefois, les mots-clés qui tendraient à révéler l'objet du conseil recherché ne doivent pas être utilisés (par exemple, noms de cabinets d'avocats spécialisés).[8]

Pas d'examen de l'équipe propre

Le recours à une unité d'enquête contradictoire comme « équipe propre » pour examiner les dossiers afin de déterminer le secret professionnel peut porter atteinte à « l'apparence d'équité et d'impartialité ».[9] Le point de départ devrait être d'envisager de retenir les services d'une personne [TRADUCTION] « indépendante des parties intéressées ».[10] Une exception pourrait être faite pour bénéficier d'une "expertise particulière et unique qui serait précieuse dans l'examen du matériel saisi". Cependant, des [TRADUCTION] « garanties appropriées » doivent être envisagées.[11]

  1. ↑ R c Law Office of Simon Rosenfeld, 2003 CanLII 13453 (ONSC), 58 WCB (2d) 67, par Nordheimer J
    R c Hanington, 2006 ABQB 378 (CanLII), 402 AR 358, par Veit J, au para 16
  2. ↑ Re Unnamed person, 2020 FC 1190 (CanLII) per Brown J , au para 52
  3. ↑ Solicitor-Client Privilege of Things Seized (Re), 2019 BCSC 91 (CanLII), par Brown J, au para 55
  4. ↑ , ibid., au para 56
  5. ↑ , ibid., au para 59
  6. ↑ R c Herritt, 2019 NSCA 92 (CanLII), 384 CCC (3d) 25, par Beveridge JA
  7. ↑ Choses, supra, au para 66
  8. ↑ Choses, supra, au para 66
  9. ↑ United States v Equinix Inc, 2017 ONCA 260 (CanLII), par Doherty JA, au para 30
  10. ↑ , ibid., au para 31
  11. ↑ , ibid., au para 32

Constitutionnalité des dispositions du Code

L'article 488.1 concernant la perquisition dans les cabinets d'avocats a été jugé inconstitutionnel.[1]

Définitions

488.1 (1) Les définitions qui suivent s’appliquent au présent article.

"avocat" Dans la province de Québec, un avocat ou un notaire, et dans les autres provinces, un barrister ou un solicitor. (lawyer)

"document" Pour l’application du présent article, s’entend au sens de l’article 321 [Infractions contre les droits de propriété – définitions]. (document)

"fonctionnaire" Agent de la paix ou fonctionnaire public. (officer)

"gardien" Personne à qui la garde d’un paquet est confiée conformément au paragraphe (2) [examen ou saisie de certains documents lorsque le secret professionnel est invoqué]. (custodian)

"juge" Juge d’une cour supérieure de juridiction criminelle de la province où la saisie a été faite. (judge)

Examen ou saisie de certains documents lorsque le privilège est invoqué

(2) Lorsqu’un fonctionnaire agissant sous le régime de la présente loi ou de toute autre loi fédérale est sur le point d’examiner, de copier ou de saisir un document en la possession d’un avocat qui prétend qu’un de ses clients, nommément désigné, jouit du privilège des communications entre client et avocat en ce qui concerne ce document, le fonctionnaire doit, sans examiner le document ni le copier :

a) le saisir et en faire un paquet qu’il doit convenablement sceller et identifier;
b) confier le paquet à la garde du shérif du district ou du comté où la saisie a été effectuée ou, s’il existe une entente écrite désignant une personne qui agira en qualité de gardien, à la garde de cette dernière.
Demande à un juge

(3) Lorsqu’un document a été saisi et placé sous garde en vertu du paragraphe (2) [examen ou saisie de certains documents lorsque le secret professionnel est invoqué], le procureur général, le client ou l’avocat au nom de son client, peut :

a) dans un délai de quatorze jours à compter de la date où le document a été placé sous garde, demander à un juge, moyennant un avis de présentation de deux jours adressé à toute autre personne qui pourrait faire une demande, de rendre une ordonnance :
(i) fixant une date, au plus tard vingt et un jours après la date de l’ordonnance, et un endroit, où sera décidée la question de savoir si le document doit être communiqué,
(ii) en outre, exigeant du gardien qu’il présente le document au juge au moment et au lieu fixés;
b) faire signifier une copie de l’ordonnance à toute personne qui pourrait faire une demande et au gardien dans les six jours de la date où elle est rendue;
c) s’il a procédé ainsi que l’alinéa b) l’autorise, demander, au moment et au lieu fixés, une ordonnance qui tranche la question.
Décision concernant la demande

(4) Suite à une demande prévue à l’alinéa (3)c) [demande au juge d'accéder aux dossiers – détermination de la divulgation], le juge :

a) peut examiner le document, s’il l’estime nécessaire, pour établir si le document doit être communiqué;
b) peut, s’il est d’avis que cela l’aidera à rendre sa décision sur le caractère privilégié du document, permettre au procureur général d’examiner le document;
c) doit permettre au procureur général et à toute personne qui s’oppose à la communication du document de lui présenter leurs observations;
d) doit trancher la question de façon sommaire et :
(i) s’il est d’avis que le document ne doit pas être communiqué, s’assurer que celui-ci est remballé et scellé à nouveau et ordonner au gardien de le remettre à l’avocat qui a allégué le privilège des communications entre client et avocat ou à son client,
(ii) s’il est d’avis que le document doit être communiqué, ordonner au gardien de remettre celui-ci au fonctionnaire qui a fait la saisie ou à quelque autre personne désignée par le procureur général, sous réserve des restrictions et conditions qu’il estime appropriées.

Le juge motive brièvement sa décision en décrivant la nature du document sans toutefois en révéler les détails.

Privilège continu

(5) Lorsque le juge décide, conformément à l’alinéa (4)d) [demande au juge d'accéder aux dossiers – disposition – inspection], qu’un privilège des communications entre client et avocat existe en ce qui concerne un document, ce document demeure privilégié et inadmissible en preuve, que le juge ait permis ou non au procureur général de l’examiner, conformément à l’alinéa (4)b) [demande au juge d'accéder aux dossiers – disposition – inspection], à moins que le client n’y consente ou que le privilège ne soit autrement perdu.

Ordonnance enjoignant au gardien de remettre le document

(6) Lorsqu’un document a été saisi et placé sous garde, en vertu du paragraphe (2) [examen ou saisie de certains documents lorsque le secret professionnel est invoqué] et qu’un juge, sur la demande du procureur général, est convaincu qu’aucune demande prévue à l’alinéa (3)a) [demande au juge d'accéder aux dossiers – de fixer l'audience] n’a été faite, ou, si elle l’a été, qu’elle n’a pas été suivie d’une autre demande prévue à l’alinéa (3)c) [demande au juge d'accéder aux dossiers – détermination de la divulgation], il doit ordonner au gardien de remettre le document au fonctionnaire qui a fait la saisie ou à quelque autre personne désignée par le procureur général.

Demandes à un autre juge

(7) Lorsque, pour quelque motif, le juge à qui une demande a été faite selon l’alinéa (3)c) [demande au juge d'accéder aux dossiers – détermination de la divulgation] ne peut agir ni continuer d’agir en vertu du présent article, des demandes subséquentes faites en vertu de cet alinéa peuvent être faites à un autre juge.

Interdiction

(8) Aucun fonctionnaire ne doit examiner ni saisir un document ou en faire des copies sans donner aux intéressés une occasion raisonnable de formuler une objection fondée sur le privilège des communications entre client et avocat en vertu du paragraphe (2) [examen ou saisie de certains documents lorsque le secret professionnel est invoqué].

Autorisation de faire des copies

(9) En tout temps, lorsqu’un document est entre les mains d’un gardien selon le présent article, un juge peut, sur une demande ex parte de la personne qui s’oppose à la divulgation du document alléguant le privilège des communications entre client et avocat, autoriser cette dernière à examiner le document ou à en faire une copie en présence du gardien ou du juge; cependant une telle autorisation doit contenir les dispositions nécessaires pour que le document soit remballé et le paquet scellé à nouveau sans modification ni dommage.

Huis clos

(10) La demande visée à l’alinéa (3)c) [demande au juge d'accéder aux dossiers – détermination de la divulgation] est entendue à huis clos.

Exception

(11) Le présent article ne s’applique pas lorsque peut être invoqué le privilège des communications entre client et avocat en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu ou le secret professionnel du conseiller juridique en vertu de la Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes.

L.R. (1985), ch. 27 (1er suppl.), art. 71; 2000, ch. 17, art. 89; 2001, ch. 41, art. 80.
[annotation(s) ajoutée(s)]

– CCC (CanLII), (Jus.)

Note: 488.1(1), (2), (3), (4), (5), (6), (7), (8), (9), (10), et (11)

  1. ↑ Lavallee, Rackel & Heintz, supra
v • e
 
Types de mandats
Mandats
Interceptions/Écoutes téléphoniques
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