Le carnet de droit pénal

Consentement aux infractions sexuelles

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Ang
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Principes généraux

Voir également: Consentement et Agression sexuelle (infraction)

L'élément de consentement « est généralement la question la plus importante en matière d'agression sexuelle. »[1]

Le consentement est une question de « l'état d'esprit réel du plaignant ».[2] La croyance au consentement est une question d'état d'esprit de l'accusé.[3]

Le consentement s'applique à la fois à l'« actus reus » et à la « mens rea » de l'infraction. L'« actus reus » concerne la question de savoir si « la plaignante était subjectivement consentante dans son esprit » et la « mens rea » concerne la question de savoir si « l'accusé croyait que la plaignante avait communiqué son consentement ».[4]

L'absence de consentement doit être déterminée sur une base subjective du plaignant « en référence à l'état d'esprit interne subjectif du plaignant à l'égard des attouchements, au moment où ils se sont produits. »[5]

Il n'y a aucune obligation que la plaignante « exprime son manque de consentement ou sa révocation de consentement » avant que l'actus reus puisse être établi.[6]

Si le juge du procès croit que subjectivement le plaignant n'a pas consenti, la Couronne a prouvé l'absence de consentement. L’opinion de l’accusé sur la conduite du plaignant n’est pas pertinente pour déterminer si l’« actus reus » a été établi. [7]

Consentement implicite

Il doit y avoir un consentement réel. Ce n'est pas une défense contre une agression sexuelle que de suggérer un consentement implicite.[8]

Le consentement implicite ne peut pas reposer sur l’hypothèse qu’il y a consentement si la femme ne proteste pas ou ne résiste pas.[9]

Moment du consentement

Le consentement doit coïncider avec l'activité sexuelle et peut être retiré à tout moment.[10]

Preuve de manque de consentement

La preuve de l'absence de consentement exige que l'accusé « savait que la plaignante ne consentait pas à l'acte sexuel en question, ou qu'elle était imprudente ou volontairement aveugle face à l'absence de consentement. »[11]

Dans certains cas, l'accusé peut invoquer comme moyen de défense une croyance sincère mais erronée au consentement.[12]

Exigences statutaires

In relation to offences of sexual assault, sexual assault causing bodily harm (or with a weapon), or aggravated assault, consensual sexual activity must be consensual within the meaning of s. 273.1(1) of the Code. Section 273.1 states:

Définition de consentement

273.1 (1) Sous réserve du paragraphe (2) et du paragraphe 265(3), le consentement consiste, pour l’application des articles 271, 272 et 273, en l’accord volontaire du plaignant à l’activité sexuelle.

Consentement

(1.1) Le consentement doit être concomitant à l’activité sexuelle.

Question de droit

(1.2) La question de savoir s’il n’y a pas de consentement aux termes du paragraphe 265(3) ou des paragraphes (2) ou (3) est une question de droit.

Restriction de la notion de consentement

(2) Pour l’application du paragraphe (1), il n’y a pas de consentement du plaignant dans les circonstances suivantes :

a) l’accord est manifesté par des paroles ou par le comportement d’un tiers;
a.1) il est inconscient;
b) il est incapable de le former pour tout autre motif que celui visé à l’alinéa a.1);
c) l’accusé l’incite à l’activité par abus de confiance ou de pouvoir;
d) il manifeste, par ses paroles ou son comportement, l’absence d’accord à l’activité;
e) après avoir consenti à l’activité, il manifeste, par ses paroles ou son comportement, l’absence d’accord à la poursuite de celle-ci.
Précision

(3) Le paragraphe (2) n’a pas pour effet de limiter les circonstances dans lesquelles il n’y a pas de consentement de la part du plaignant.

1992, ch. 38, art. 12018, ch. 29, art. 19

273.1 (1) Subject to subsection (2) [aucun consentement obtenu - agression sexuelle] and subsection 265(3) [lorsque le consentement est réputé impossible dans le cas de voies de fait simples], “consent” means, for the purposes of sections 271 [agression sexuelle], 272 [agression sexuelle militaire ou causant des lésions corporelles] and 273 [agression sexuelle grave], the voluntary agreement of the complainant to engage in the sexual activity in question.

Question of law

(1.2) The question of whether no consent is obtained under subsection 265(3) [lorsque le consentement est réputé impossible dans le cas de voies de fait simples] or subsection (2) [aucun consentement obtenu - agression sexuelle] or (3) is a question of law.

Where no consent obtained

(2) For the purpose of subsection (1) [aucun consentement obtenu - agression sexuelle], no consent is obtained if

(a) the agreement is expressed by the words or conduct of a person other than the complainant;
(a.‍1) the complainant is unconscious;
(b) the complainant is incapable of consenting to the activity for any reason other than the one referred to in paragraph (a.‍1);
(c) the accused induces the complainant to engage in the activity by abusing a position of trust, power or authority;
(d) the complainant expresses, by words or conduct, a lack of agreement to engage in the activity; or
(e) the complainant, having consented to engage in sexual activity, expresses, by words or conduct, a lack of agreement to continue to engage in the activity.
Subsection (2) not limiting

(3) Nothing in subsection (2) [aucun consentement obtenu - agression sexuelle] shall be construed as limiting the circumstances in which no consent is obtained.
1992, c. 38, s. 1; 2018, c. 29, s. 19.

[annotation(s) ajoutée(s)]

– CCC (CanLII), (Jus.)

Note: 273.1(1), (1.1), (1.2), (2), et (3)

Exclusion du moyen de défense fondé sur la croyance au consentement

273.2 Ne constitue pas un moyen de défense contre une accusation fondée sur les articles 271 [agression sexuelle], 272 [agression sexuelle militaire ou causant des lésions corporelles] ou 273 [agression sexuelle grave] le fait que l’accusé croyait que le plaignant avait consenti à l’activité à l’origine de l’accusation lorsque, selon le cas :

a) cette croyance provient :
(i) soit de l’affaiblissement volontaire de ses facultés,
(ii) soit de son insouciance ou d’un aveuglement volontaire,
(iii) soit de l’une des circonstances visées aux paragraphes 265(3) [lorsque le consentement est réputé impossible dans le cas de voies de fait simples] ou 273.1(2) [aucun consentement obtenu - agression sexuelle] ou (3) dans lesquelles il n’y a pas de consentement de la part du plaignant;
b) il n’a pas pris les mesures raisonnables, dans les circonstances dont il avait alors connaissance, pour s’assurer du consentement;
c) il n’y a aucune preuve que l’accord volontaire du plaignant à l’activité a été manifesté de façon explicite par ses paroles ou son comportement.

1992, ch. 38, art. 1; 2018, ch. 29, art. 20.

– CCC (CanLII), (Jus.)

Note: 273.1

L'analyse du consentement aux infractions sexuelles nécessite un processus en deux étapes :[13]

  1. determine whether there is evidence establishing there was no "voluntary agreement of the complainant to engage in the sexual activity in question" (s. 273.1(1))
  2. if there was consent (or a reasonable doubt of a lack of consent), then "consider whether there are any circumstances that may vitiate her apparent consent".

Une fois qu'il y a un « non », l'accusé est suffisamment informé qu'il y a un problème de consentement. Cela oblige l'accusé à obtenir un oui clair et sans équivoque avant de poursuivre toute activité sexuelle. [14] The rule equally applies to an obvious statement such as "stop."[15] A more modern approach requires that "[n]othing less than positive affirmation" will amount to consent.[16]

First Step

The first step "requires proof that the complainant did not voluntarily agree to the touching, its sexual nature, or the identity of the partner." Other conditions or qualities of the act, such as whether effective birth control was being used or the existence of a sexually transmitted disease are not relevant at this stage. [17] The "sexual activity in question" refers to the specific physical act, whether it be kissing, petting, oral sex, intercourse, or the use of sex toys. This will be as precise as the form of penetration or the part of the body to be touched.[18] The sexual nature of the offence should distinguish from other forms of non-sexual activity such as medical examinations.[19] L'identité du partenaire sexuel fait référence à « une personne spécifique qu'elle connaît personnellement ». Si le plaignant se trompe, il ne peut y avoir de consentement à cette première étape.[20]

Dans cette première étape, la Couronne doit prouver l'absence d'un accord volontaire et subjectif à l'acte sexuel en question.[21] The absence of consent, as an element of the offence, is "judged subjectively from the complainant's point of view."[22]

Position de confiance

L’alinéa 273.1(2)c) n’exige pas la coercition. Il est applicable lorsque « l'utilisation des sentiments personnels et de la confiance engendrés par ces relations pour obtenir un consentement apparent à une activité sexuelle ».[23]

  1. ↑ R c James, 2011 BCSC 612 (CanLII), 86 CR (6th) 107, par Romilly J, au para 18
  2. ↑ R c Ewanchuk, 1999 CanLII 711 (SCC), [199] 1 SCR 330, par Major J, au para 27
    R c Nguyen, 2017 SKCA 30 (CanLII), 348 CCC (3d) 238, par Caldwell JA, au para 8
  3. ↑ , ibid., au para 8
    R c Dippel, 2011 ABCA 129 (CanLII), 281 CCC (3d) 33, par curiam, au para 13
  4. ↑ R c JA, 2011 SCC 28 (CanLII), [2011] 2 SCR 440, par McLachlin CJ, au para 37
    Ewanchuk, supra, aux paras 48 to 49
  5. ↑ , ibid., au para 26
  6. ↑ JA, supra, au para 37
  7. ↑ Ewanchuk, supra, au para 29
  8. ↑ Ewanchuk, supra, au para 31
  9. ↑ R c RGB, 2012 MBCA 5 (CanLII), 287 CCC (3d) 463, par Freedman and Chartier JJA, au para 54
  10. ↑ R c Hutchison, 2014 SCC 19 (CanLII), [2014] 1 SCR 346, par McLachlin CJ and Cromwell J, au para 17
  11. ↑ JA, supra, au para 24
  12. ↑ JA, supra, au para 24
  13. ↑ Hutchinson, supra
  14. ↑ Ewanchuk, supra at para 51
  15. ↑ R c AE, 2021 ABCA 172 (CanLII), par Martin JA
  16. ↑ R c Goldfinch, 2015 SCC 38 (CanLII) at para 44 ("Today, not only does no mean no, but only yes means yes. Nothing less than positive affirmation is required.")
  17. ↑ , ibid., aux paras 5, 55
  18. ↑ , ibid., au para 54
  19. ↑ , ibid., aux paras 57, 58
  20. ↑ , ibid., aux paras 58, 63
  21. ↑ , ibid., au para 55
  22. ↑ , ibid., au para 17
  23. ↑ R c Lutoslawski, 2010 ONCA 207 (CanLII), 258 CCC (3d) 1, par Doherty JA

Activité sexuelle en question

Consentement à l’agression sexuelle énoncé à l’art. 273.1 exige un « accord volontaire » entre les personnes pour « l'activité sexuelle en question ». Ce sens se limite à l’accord subjectif du plaignant sur « les attouchements et leur nature sexuelle ».[1] L'« activité sexuelle en question » fait référence à « l'acte sexuel physique lui-même (par exemple, les baisers, les caresses, le sexe oral, les rapports sexuels ou l'utilisation de jouets sexuels). »[2]

  1. ↑ R c Hutchison, 2014 SCC 19 (CanLII), [2014] 1 SCR 346, par McLachlin CJ and Cromwell J
  2. ↑ , ibid., au para 54

Exceptions statutaires au consentement

Voir également: Consentement

L'article 265(3) considère une absence de consentement malgré la preuve du consentement dans certaines circonstances consistant en :[1]

  • recours à la force contre le plaignant ou une autre personne (al. 265(3)(a))
  • menaces ou crainte de recours à la force contre le plaignant ou autrui (art. 265(3)(b))
  • fraude (al. 265(3)(c))
  • exercice de l'autorité (art. 265(3)(d))

Les circonstances ont établi l'art. 265(3) identifie « les situations dans lesquelles le consentement apparent du plaignant n'est pas efficace parce qu'il ne reflète pas fidèlement l'exercice du libre arbitre du plaignant. »[2]

  1. ↑ R c Hutchison, 2014 SCC 19 (CanLII), [2014] 1 SCR 346, par McLachlin CJ and Cromwell J, au para 4
  2. ↑ R c Geddes, 2015 ONCA 292 (CanLII), 322 CCC (3d) 414, par Doherty JA, au para 32

Exemption statutaire en vertu de l'art. 273.1(2)

Le paragraphe 273.1(2) est une liste non exhaustive de circonstances dans lesquelles aucun consentement n'est obtenu.[1] While s. 273.1(3) provides a manner in which courts may consider other circumstances.[2]

Objectifs

L'objet de la disposition prévue à l'art. 273.1(2)(c) est « [l]a protection des personnes vulnérables et faibles et la préservation du droit de choisir librement de consentir à une activité sexuelle ».[3]

Signification de « Consentement »

Le « consentement » à l'art. 273.1 fait référence au « consentement comme à l'accord conscient du plaignant de se livrer à tout acte sexuel lors d'une rencontre particulière ».[4] Le consentement nécessite « un esprit conscient et opérationnel, capable d’accorder, de révoquer ou de refuser son consentement à chaque acte sexuel ».[5]

Tous les comportements non verbaux considérés comme des « expressions de consentement » doivent être « sans équivoque ».[6]

Consentement attendu lors des rencontres sexuelles

Une rencontre sexuelle entre deux inconnus nécessite « pour une question de logique et de bon sens… une communication claire et sans ambiguïté du consentement ».[7] Selon les circonstances, le contexte de la relation antérieure « peut, dans certaines circonstances, laisser implicitement place à la perception de l'existence d'un consentement ».[8]

  1. ↑ R c JA, 2011 SCC 28 (CanLII), [2011] 2 SCR 440, par McLachlin CJ, au para 29
  2. ↑ , ibid., au para 29
  3. ↑ R c Snelgrove, 2019 SCC 16 (CanLII), [2019] 2 SCR 98, par Moldaver J
    R c Hogg, 2000 CanLII 16865 (ON CA), 148 CCC (3d) 86, par Finlayson JA, au para 17
  4. ↑ JA, supra, au para 31
  5. ↑ JA, supra, aux paras 44, 66
  6. ↑ R c TS, [1999] OJ No 268 (Ont. Ct. J. (Gen. Div.)(*pas de liens CanLII) , par Hill J, au p. 158
  7. ↑ , ibid., au para 158
  8. ↑ , ibid., au para 158

Capacité de consentir

L'alinéa 273.1(2)b) considère qu'il n'y a pas de consentement lorsque « le plaignant est incapable de consentir à l'activité ».

Dans ce contexte, le consentement signifie « l'accord conscient du plaignant à se livrer à chaque acte sexuel lors d'une rencontre particulière ».[1]

La capacité est une condition préalable nécessaire au consentement.[2]

Un plaignant qui est (a) incapable de dire « non » ou (b) croit qu'il n'a pas le choix en la matière, n'est pas capable de former un consentement subjectif.[3]

Charge de la preuve

La Couronne doit prouver hors de tout doute raisonnable soit l'absence de capacité de consentir, soit l'absence de consentement comme un fait.[4]

Norme de preuve

L'existence d'un « consentement subjectif » exige que le plaignant accepte subjectivement :Erreur de référence : Balise fermante </ref> manquante pour la balise <ref>

Effet de l'incapacité

Si l'incapacité est établie, la Couronne n'a pas besoin de prouver l'absence de consentement préalable.Erreur de référence : Balise fermante </ref> manquante pour la balise <ref>

Pour que le consentement soit valide, il doit être :Erreur de référence : Balise fermante </ref> manquante pour la balise <ref>

Si une victime est inconsciente, la Couronne peut prouver l'absence de consentement au moyen de preuves circonstancielles. <réf> R c JR, 2006 CanLII 22658 (ON SC), [2006] OJ No 2698 (S.C.), par T Ducharme J</ref> Bien que cela ne soit pas obligatoire, pour qu’une telle preuve soit probante, une preuve d’expert est souvent nécessaire. <réf> {{ibid1|JR}>
R c BSB, 2008 BCSC 917 (CanLII), par Romilly J, confirmé 2009 BCCA 520 (CanLII), par Donald JA</ réf>

Quant à la capacité de consentir, les tribunaux peuvent déduire un manque de capacité lorsqu'il existe des preuves directes que :[5]

  1. le plaignant était extrêmement ivre ;
  2. le plaignant était endormi ou inconscient lorsque les attouchements sexuels ont commencé ; ou
  3. le plaignant était endormi ou inconscient pendant tous les attouchements sexuels (BSB, supra, au para 45).
  1. ↑ R c JA, 2011 SCC 28 (CanLII) (hyperliens fonctionnels en attente), au para 31
  2. ↑ R c GF, 2021 SCC 20 (CanLII), par Karakatsanis J, au para 55
  3. ↑ , ibid., au para 57
  4. ↑ R c Haraldson, 2012 ABCA 147 (CanLII), 102 WCB (2d) 531, par curiam, au para 17
    R c Jensen, 1996 CanLII 1237 (ON CA), 106 CCC (3d) 430, par Rosenberg JA at 439
    R c Patriquen, 2005 NSCA 27 (CanLII) (hyperliens fonctionnels en attente), au para 19
  5. ↑ R c CA, 2010 YKSC 32 (CanLII), par Veale J

Intoxication

La capacité de consentir nécessite plus que de simples « fonctions physiques de base ».[1]

Il n'est pas assez bas pour considérer « des actions relativement primitives telles que marcher sur une courte distance ou vomir sans aide » comme des signes de capacité à consentir.Erreur de référence : Balise fermante </ref> manquante pour la balise <ref> Une mauvaise prise de décision, une perte de mémoire ou une perte d'inhibition ou de maîtrise de soi due à l'alcool n'annule pas le consentement.[2] Un plaignant en état d'ébriété peut toujours avoir la capacité de consentir.[3]

Lorsque l’alcool peut avoir vicié le consentement, la meilleure façon de l’établir est de recourir à un témoignage d’expert. Mais ce n’est pas nécessaire en droit.[4]

Le consentement peut être vicié par un abus de position de confiance, de pouvoir ou d'autorité.[5]

Les menaces ou abus survenus après l'événement ne peuvent pas aller à l'encontre du consentement.[6]

Le juge ne peut pas conclure que le consentement n'était « pas possible » au seul motif que le plaignant « buvait beaucoup ».[7]

  1. ↑ R c Haraldson, 2012 ABCA 147 (CanLII), 102 WCB (2d) 531, par curiam, au para 7
  2. ↑ R c Merritt, [2004] OJ No 1295 (SCJ Ont.) (*pas de liens CanLII)
  3. ↑ R c JR, 2006 CanLII 22658 (ON SC), CR (6e) 97 (SCJ Ont.), par T Ducharme J, aux paras 17 à 19, 43
  4. ↑ R c Faulkner, 1997 CanLII 1193 (ON CA), 120 CCC (3d) 377, par Goudge JA
    Merritt, supra
    R c Hernandez, 1997 ABCA 297 (CanLII), [1997] AJ No 955, par Sulatycky JA
    R c Cedeno, 2005 ONCJ 91 (CanLII), 195 CCC (3d) 468, par Duncan J, au para 18
  5. ↑ R c Asfour, 2006 CanLII 577 (ON CA), 206 OAC 210, par Doherty JA
  6. ↑ , ibid.
  7. ↑ R c AW, 2008 NLCA 52 (CanLII), 856 APR 199, par Rowe JA

Abuse of Position of Trust (s. 265(3)(d) and 273.1(3)(c))

The term "exercise of authority" under s. 265(3)(d) is intended to capture relationships in which one party has "the power to influence the conduct and actions" of others.[1] However, influence "is a question of degree" whereby at some point "influence becomes coercion and a parent consent is nothing more than submission". it is when it becomes coercion that section 265(3)(d) is engaged.[2]

The accused will be in a position of authority when he "can coerce the complainant into consent by virtue of their relationship."[3] Such a relationship does not necessarily mean that lawful consent is impossible. Rather the Crown must prove beyond a reasonable doubt that the sexual activity was obtained by "the exercise of that coercive authority over the complainant."[4]

Section 273.1(3)(c) states "For the purpose of subsection (1), no consent is obtained if ...(c) the accused induces the complainant to engage in the activity by abusing a position of trust, power or authority;"

The determination of whether the coercive exercise of authority vitiates consent requires considerations of elements including:[5]

  • the nature of the relationship
  • the specific circumstances surrounding the apparent consent
  • any other issues relevant to the assessment the nature of the relationship

The type of coercion suggested in s. 265(3) is not the same as that found in s. 273.1(2).[6]

Coercion under s. 265(3) addresses "consent obtained where the complainant submits or does not resist by reason" of the exercise of authority.[7]

Coercion under s. 273.1(2) include the use of "personal feelings and confidence engendered by that relationship to secure an apparent consent."[8]

Such positions of authority can include doctor-patient relationships or student-teacher relationships.[9]

  1. ↑ R c Matheson, 1999 CanLII 3719 (ON CA), 134 CCC (3d) 289, par Austin JA
  2. ↑ R c Geddes, 2015 ONCA 292 (CanLII), 322 CCC (3d) 414, par Doherty JA, au para 34
  3. ↑ Geddes, supra, au para 36 ("An accused stands in a position of authority over a complainant if the accused can coerce the complainant into consent by virtue of their relationship.")
  4. ↑ Geddes, supra, au para 36 ("The Crown must also prove beyond a reasonable doubt that the accused secured the complainant’s apparent consent to the sexual activity which is the subject matter of the charge by the exercise of that coercive authority over the complainant")
    R c Samkov, 2008 ONCA 192 (CanLII), [2008] OJ No 1005, par curiam, au para 7
    R c Farler, 2013 NSCA 13 (CanLII), 326 NSR (2d) 255, par Beveridge JA, aux paras 77 to 78
  5. ↑ Geddes, supra, au para 37 ("The determination of whether apparent consent is vitiated by a coercive exercise of authority will require an examination of the nature of the relationship between the accused and the complainant, as well as the specific circumstances surrounding the apparent consent to the sexual activity in issue. There is no closed list of factors relevant to the assessment of the nature of the relationship and no one factor is necessarily determinative of the nature of the relationship. ")
  6. ↑ Hogg, supra
  7. ↑ Hogg, supra
  8. ↑ Hogg, supra
  9. ↑ Geddes, supra, au para 37

Fraud

In a sexual assault context, fraud will vitiate consent where an "objectively dishonest act" (i.e. falsehoods or failure to disclose) has "the effect of exposing the person consenting to a significant risk of serious bodily harm."[1] To be dishonest, the acts must be those that "a reasonable person would find them to be dishonest."[2]

Trivial harm or mere risk of harm is not sufficient to vitiate an otherwise consensual act.[3] Thus, "careful use of a condom might reduce risk" to a point that consent is not vitiated.[4]

The failure of the accused to disclose that they are HIV positive before sex can vitiate any consent for sex that the victim gave.[5]

Where "deception causes a misunderstanding as to the nature of the act itself there is no legally recognized consent because what happened is not that for which consent was given"[6]Consent that is not based on a knowledge of the significant relevant factors in not valid.[7]

  1. ↑ R c Cuerrier, 1998 CanLII 796 (SCC), [1998] 2 SCR 371, par Cory J, aux paras 14, 128
  2. ↑ , ibid. at 49
  3. ↑ , ibid., au para 128
  4. ↑ , ibid., au para 129
  5. ↑ , ibid.
    R c Mabior, 2012 SCC 47 (CanLII), [2012] 2 SCR 584, par McLachlin CJ
  6. ↑ , ibid., au para 99
  7. ↑ Cuerrier, supra, au para 127

Honest but Mistaken Belief in Consent

Capacity for Consent for Under 16 Years of Age

See Also

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