Défense contre l'usage privé de la pornographie juvénile

De Le carnet de droit pénal
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Principes généraux

Voir également: Définition de la pornographie juvénile  et Défenses contre la pornographie juvénile
Exemption constitutionnelle

Il existe une exemption constitutionnelle pour la catégorie de documents destinés à un usage privé.[1] Il s'agit de :[2]

  1. Matériel expressif créé par l'accusé lui-même : c'est-à-dire tout matériel écrit ou représentation visuelle créé par l'accusé seul et détenu par lui seul, exclusivement pour son usage personnel ; ou
  2. Enregistrement privé d'une activité sexuelle légale : c'est-à-dire tout enregistrement visuel créé par l'accusé ou le représentant, à condition qu'il ne représente pas une activité sexuelle illégale et qu'il soit détenu par l'accusé exclusivement pour un usage privé.

Les seules personnes qui peuvent posséder des PC en vertu de l’exception d’usage privé sont le « créateur et les personnes qui y sont représentées ».[3]

L’interprétation de « l’usage privé » n’est pas une « ligne de démarcation claire » stricte et peut inclure la transmission de matériel à des fins de conservation.[4]

Charge de la preuve

Lorsque l’accusé soulève un « semblant de vraisemblance » à la défense, la Couronne a la charge de réfuter l’applicabilité de la défense hors de tout doute raisonnable.[5] Cela peut être démontré par la preuve que « les parties avaient l'intention d'utiliser le matériel pour l'usage privé de [la victime] ainsi que pour celui de [l'accusé], ce que l'on appelle parfois une réciprocité d'avantages. De plus, la preuve doit démontrer que le consentement [de la victime] a été obtenu dans des circonstances excluant son exploitation ou son abus. »[6]

Accusations applicables

Cette défense peut également s'appliquer à la distribution ainsi qu'à la possession.[7]

  1. ↑ R c Sharpe, 2001 SCC 2 (CanLII), [2001] 1 SCR 45, par McLachlin CJ, au para 75
  2. ↑ , ibid., au para 115
  3. ↑ , ibid., au para 116
  4. ↑ R c Dabrowski, 2007 ONCA 619 (CanLII), 226 CCC (3d) 536, par MacPherson JA
  5. ↑ , ibid., au para 116
    R c Cockell, 2013 ABCA 112 (CanLII), 299 CCC (3d) 221, per Bielby JA, aux paras 33 à 36
  6. ↑ , ibid., au para 36
  7. ↑ R c Keough (No. 1), 2011 ABQB 48 (CanLII), 267 CCC (3d) 193, per Manderscheid J, au para 282

Première exception

L'exception protège tout matériel visuel ou écrit créé par l'accusé et détenu pour son usage personnel.[1] Bien que l’on reconnaisse que la détention privée de ces documents peut alimenter les fantasmes et favoriser les distorsions, la valeur de l’expression l’emporte sur les dangers.[2]

Double usage

La possession de matériel à toute autre fin que l'usage privé ne sera pas protégée.[3] Le matériel doit être conservé dans une « stricte confidentialité » par la personne en possession.[4]

  1. ↑ R c Sharpe, 2001 SCC 2 (CanLII), [2001] 1 SCR 45, par McLachlin CJ, au para 115 ("The first category would protect written or visual expressions of thought, created through the efforts of a single individual, and held by that person for his or her eyes alone. The teenager’s confidential diary would fall within this category, as would any other written work or visual representation confined to a single person in its creation, possession and intended audience.")
  2. ↑ R c Fisher, 2022 SKCA 78 (CanLII), par Tholl JA, au para 40 (" While such material still engenders potential harm by promoting cognitive distortion and fueling fantasies, the Supreme Court determined that the expressive value outweighs the harm. In my view, the requirement that such material be self-created and remain completely private weighed heavily in the balancing that resulted in this exception.")
  3. ↑ Sharpe, supra, aux paras 116, 118 et 128(8)
  4. ↑ Sharpe, supra, au para 116

Deuxième exception

La deuxième exception protège « la possession par une personne d'enregistrements visuels créés par ou représentant cette personne, mais uniquement lorsque ces enregistrements ne représentent pas d'activité sexuelle illégale, sont détenus uniquement pour un usage privé et ont été créés avec le consentement des personnes représentées. »[1]

Le test exige :[2]

  1. les documents décrivent une activité sexuelle légale ;
  2. l'activité a présenté un « risque nominal » pour l'enfant ;[3]
  3. les documents ont été réalisés avec le consentement des personnes représentées (c'est-à-dire de toutes les parties impliquées) ;
  4. le consentement n'a pas été obtenu par une exploitation ou un abus du sujet ;
  5. les documents sont en possession du créateur du document ou du participant à l'activité sexuelle ; et
  6. ont été détenus pour un usage privé.
Activités illicites

La capture d'un acte sexuel avec une personne qui n'est pas légalement autorisée à consentir à l'acte sexuel ne relèvera pas de la défense d'utilisation privée.[4]

Risque nominal

La défense ne s'applique qu'à la « conduite expressive » qui présente un « risque nominal » pour les enfants.[5]

Ne peut pas impliquer d'exploitation

L'exigence de « légalité » ne signifie pas simplement qu'il s'agit d'une conduite qui n'est pas criminelle, mais peut inclure l'absence d'« exploitation » ou d'« abus ».[6]

Imagerie imaginaire

Le fait que les représentations soient « fictives » ou « imaginaires » ne nie pas la nature « illégale » de l'activité.[7]

Réalisation personnelle et actualisation personnelle

Les documents doivent avoir un « lien potentiel avec l'accomplissement personnel et l'actualisation personnelle ».[8] Ces objectifs ont des répercussions sur les adolescents, notamment en ce qui concerne « l'exploration et l'identité sexuelles » et pourraient « éventuellement renforcer des relations sexuelles saines ».[9]

Bénéfice mutuel

Il semblerait qu'il doive également y avoir un bénéfice mutuel pour toutes les parties (c'est-à-dire une exigence de « mutualité »).[10]

La défense ne couvre pas la distribution de matériel à usage privé sans consentement.[11]

Les enfants qui participent à des documents à usage privé légal doivent être âgés de 14 à 17 ans.[12]

  1. ↑ Sharpe, supra, au para 128
  2. ↑ Sharpe, supra, au para 116
    Cockell, supra, aux paras 36 à 39
    Barabash, supra
  3. ↑ voir Barabash, supra (ABCA), au para 36
  4. ↑ Cockell, supra, aux paras 10 à 14 - suggère que les images de relations sexuelles entre l'accusé et une fille de 13 ans ne peuvent pas être considérées comme une utilisation privée.
  5. ↑ R c Barabash, 2014 ABCA 126 (CanLII), 310 CCC (3d) 360, par curiam (2:1), au para 34, appealed at [2015] 2 SCR 522, 2015 SCC 29 (CanLII), per Karakatsanis J
  6. ↑ Barabash, supra (ABCA), au para 36
  7. ↑ R c Fisher, 2020 SKQB 197 (CanLII), au para 22
  8. ↑ Sharpe, supra, au para 120 ("Thus described, the proposed exception relates only to materials that pose a negligible risk of harm to children, while deeply implicating s. 2(b) values and the s. 7 liberty interest by virtue of their intensely private nature and potential connection to self-fulfilment and self-actualization. "
  9. ↑ Sharpe, supra, au para 109
  10. ↑ Cockell, supra, aux paras 41 à 42
  11. ↑ R c Schultz, 2008 ABQB 679 (CanLII), 239 CCC (3d) 535, per Topolniski J, aux paras 86 à 88
  12. ↑ R c Keough (No. 2), 2011 ABQB 312 (CanLII), 271 CCC (3d) 486, per Manderscheid J, au para 121

Possession par un tiers

Bien que ce ne soit pas une règle établie, certains auteurs suggèrent que des tiers (c.-à-d. des personnes non représentées dans les documents) peuvent également posséder ces documents (c.-à-d. « A enregistre A pour B »).[1] En revanche, un « propriétaire » est une personne qui participe à l'enregistrement ou qui en est le créateur.[2]

On s'attend à ce que le « propriétaire » garde le contrôle des documents pour que la défense s'applique au tiers. Les facteurs à prendre en compte pour déterminer si les propriétaires conservent le contrôle comprennent :[3]

  1. le destinataire du matériel,
  2. le but ou la raison du transfert,
  3. ce que le tiers destinataire a été informé des critères du transfert,
  4. le contrôle résiduel des « propriétaires » sur le matériel à usage privé, et
  5. si le matériel à usage privé a été consulté par une personne autre que ses « propriétaires ».

La possession par un tiers de documents à usage privé est illégale lorsqu'elle est : [4]

  1. sans le consentement de toutes les personnes enregistrées,
  2. obtenue par fraude ou tromperie,
  3. résultat de coercition, de menace ou d'extorsion,
  4. entraîne la perte de contrôle du matériel à usage privé,
  5. en échange de toute forme de contrepartie, ou
  6. autrement exploiteuse ou abusive.

En général, le destinataire tiers sera un partenaire intime du « propriétaire ».[5]

Il existe certaines suggestions selon lesquelles les « propriétaires » des documents pourraient retirer leur consentement pour supprimer l'exception.[6]

Tout transfert à des tiers en échange d'un paiement est une exploitation.[7]

  1. ↑ R c Keough (No. 1), 2011 ABQB 48 (CanLII), 267 CCC (3d) 193, per Manderscheid J, aux paras 267 à 277
    R c Joseph, 2020 ONCA 733 (CanLII), par curiam, au para 163
    contra R c Bono, 2008 CanLII 51780 (ON SC), OJ No 3928, par DiTomaso J
    see also R c John, 2018 ONCA 702 (CanLII), 366 CCC (3d) 136, par Pardu JA, au para 37
  2. ↑ Keough (No. 1), supra, au para 284
  3. ↑ Keough (No. 1), supra, au para 288
    R c Dabrowski, 2007 ONCA 619 (CanLII), 226 CCC (3d) 536, par MacPherson JA, au para 30
  4. ↑ Keough (No. 1), supra, aux paras 71, 293
  5. ↑ Keough (No. 1), supra, au para 294
  6. ↑ Keough (No. 1), supra, aux paras 288 à 289 - discute des implications de la perte du contrôle du « propriétaire » et de la capacité à demander sa restitution ou sa destruction
  7. ↑ Keough (No. 1), supra, aux paras 291 à 292

Exploitation

Voir également: Exploitation sexuelle (infraction)

La victime d'exploitation n'a pas besoin d'être consciente qu'elle est exploitée. L’exploitation d’une victime entraîne souvent un manque d’objectivité chez la victime ou une incapacité à apprécier la nature de l’exploitation.[1]

Établir l’exploitation va au-delà d’un « test de goût moral ».[2]

Les facteurs pris en compte comprennent :[3]

  • différence d’âge ;
  • circonstances de leur rencontre ;
  • vitesse à laquelle leur relation a dégénéré ;
  • recherche active de contacts sexuels avant la rencontre en face à face
  • accusé en possession d'images d'autres enfants ;
  1. ↑ R c Cockell, 2013 ABCA 112 (CanLII), 299 CCC (3d) 221, per Bielby JA, au para 38
  2. ↑ , ibid., au para 39
  3. ↑ , ibid., aux paras 43 à 46
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