Le carnet de droit pénal

Privilège avocat-client

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Principes généraux

Voir également: Principes de justice fondamentale

Le secret professionnel de l'avocat est une doctrine juridique qui protège les communications écrites et orales faites à titre confidentiel entre un conseiller juridique et son client dans le but d'obtenir des conseils juridiques.[1]

But

Les protections reposent sur le principe selon lequel la relation et les communications entre le client et l'avocat sont « essentielles au fonctionnement efficace du système juridique ».[2] Le client doit pouvoir parler ouvertement avec l'avocat, sans craindre d'être obligé de divulguer quoi que ce soit.[3]

On dit que la confidentialité entre l'avocat et son client « est essentielle au maintien d'un système judiciaire juste et efficace ».[4]

C'est l'expression du besoin du droit d'autonomie du client et de garantir l'accès à la justice.[5]

Il est nécessaire de garantir que les clients peuvent faire preuve de franchise avec leur avocat.[6]

Protection constitutionnelle

Le secret professionnel de l'avocat n'est pas simplement une règle de preuve, mais est également protégé par la Constitution en tant que « principe de justice fondamentale ».[7]

Ce privilège est le « privilège le plus élevé reconnu par les tribunaux » qui est « fondamental à l'administration de la justice » et « essentiel au fonctionnement efficace du système juridique ».[8] La violation de ce privilège peut « éroder la confiance du public dans l’équité du système de justice pénale ».[9] Comme les accusés doivent avoir un accès confidentiel à des conseils pour prendre des décisions correctement éclairées.

Devoir de protéger le privilège

Il est du devoir des avocats de protéger la confidentialité de leurs clients.[10]

Il est également du devoir du tribunal de ne pas permettre l'intrusion dans le privilège là où il pourrait exister.[11]

Conséquences du privilège

Le secret professionnel de l'avocat est un « privilège collectif » et les dossiers sont présumés inadmissibles.[12]

Les dossiers privilégiés ne doivent pas être divulgués et sont « inadmissibles devant le tribunal ».[13]

La protection accordée aux dossiers avocat-client est permanente.[14]

Charge de la preuve

Il incombe au demandeur du privilège de prouver selon la prépondérance des probabilités que chaque document déclaré privilégié l'est en fait.[15] Le non-respect de la norme de preuve entraînera la conclusion que le privilège n'a pas été établi.[16]

Toutefois, il ne faut pas oublier que le privilège ne « naît » pas par l'affirmation d'un droit. Il existe indépendamment de toute revendication à son sujet.[17] Par conséquent, le fait de ne pas faire valoir un privilège n’équivaut pas à une renonciation au privilège ou à un aveu de la non-existence du privilège.

De même, il existe des présomptions reconnues en faveur du privilège dans certains types de documents, notamment les communications entre avocats et clients.[18]

Qui peut revendiquer le privilège

Seul le client qui détient le privilège peut soulever la question devant le tribunal.[19] Ce n'est alors que le client ou son agent ou successeur qui peut renoncer au privilège.[20]

Privilège vs confidentialité

Les principes de privilège et de confidentialité sont distincts mais se chevauchent. L'obligation de confidentialité d'un avocat va au-delà du privilège. Il s'agit d'une règle d'éthique qui protège toutes les communications entre l'avocat et son client, quel que soit leur lien avec les conseils juridiques. Ce rôle ne protège pas contre les preuves de commission ou les autorisations judiciaires. Les contours de la règle sont généralement couverts par les règles de déontologie des avocats de la province ou du territoire concerné.

Norme de révision en appel

La question de savoir si un document est protégé par le privilège est une question « mixte de fait et de droit » et il faut donc faire preuve de retenue lors du contrôle. En l’absence d’une « erreur de principe extirpable », l’examen s’effectue selon la norme de l’erreur manifeste et dominante. [21]

Histoire

Historiquement, c'était un droit généralement détenu par l'avocat qui reposait sur la protection du « serment et de l'honneur » de l'avocat.[22]

L'histoire canadienne plus moderne du privilège a commencé avec le privilège comme règle de preuve interdisant l'admission d'avis ou de procédures juridiques.[23]

Dans Solosky c Canada[24] , la règle de preuve a été modifiée en règle de droit matériel.[25] Plus tard, il a été élevé au rang de « droit civil et juridique fondamental ».[26]

  1. ↑ R c Campbell, 1999 CanLII 676 (CSC), [1999] 1 RCS 565, par Binnie J (9:0), au para 49 [also referred to as R v Shirose]
    R c Solosky, 1979 CanLII 9 (CSC), [1980] 1 RCS 821, par Dickson J, au p. 835
    R c Basi, 2008 BCSC 1858 (CanLII), BCJ No 2725, par Bennett J
  2. ↑ R c Gruenke, 1991 CanLII 40 (CSC), [1991] 3 RCS 263, par Lamer CJ, au p. 289 (SCR) ("The prima facie protection for solicitor-client communications is based on the fact that the relationship and the communications between solicitor and client are essential to the effective operation of the legal system. Such communications are inextricably linked with the very system which desires the disclosure of the communication.")
  3. ↑ Smith v Jones, 1999 CanLII 674 (CSC), [1999] 1 RCS 455, par Cory J, au para 45 ("... by reason of the complexity and difficulty of our law, litigation can only be properly conducted by professional men, it is absolutely necessary that a man, in order to prosecute his rights or to defend himself from an improper claim, should have recourse to the assistance of professional lawyers, ... he should be able to place unrestricted and unbounded confidence in the professional agent, and that the communications he so makes to him should be kept secret, unless with his consent (for it is his privilege, and not the privilege of the confidential agent), that he should be enabled properly to conduct his litigation.")
  4. ↑ General Accident Assurance Company v Chrusz, 1999 CanLII 7320 (ON CA), 180 DLR (4th) 241, par Doherty JA (dissenting in part on a different issue) ("the right of a party to maintain the confidentiality of client-solicitor communications, and sometimes communications involving third parties, rests on the equally fundamental tenet that the confidentiality of those communications is essential to the maintenance of a just and effective justice system.")
  5. ↑ Chrusz, supra ("The privilege is an expression of our commitment to both personal autonomy and access to justice.")
  6. ↑ Chrusz, supra ("...rationale goes beyond the promotion of absolute candor in discussions between a client and her lawyer...")
  7. ↑ Canada (National Revenue) v Thompson, 2016 CSC 21 (CanLII), [2016] 1 RCS 381, par Wagner and Gascon J, au para 17
    R c McClure, 2001 CSC 14 (CanLII), [2001] 1 RCS 445, par Major J (9:0), aux pp. 453 to 460
    voir aussi Principes de justice fondamentale
  8. ↑ Smith v Jones, supra, au para 44 (" It is the highest privilege recognized by the courts. By necessary implication, if a public safety exception applies to solicitor‑client privilege, it applies to all classifications of privileges and duties of confidentiality.") and 50 ("...solicitor‑client privilege is the privilege “which the law has been most zealous to protect and most reluctant to water down by exceptions”. Quite simply it is a principle of fundamental importance to the administration of justice.")
  9. ↑ Lavallee, Rackel & Heintz v Canada (AG), 2002 CSC 61 (CanLII), [2002] 3 RCS 209, par Arbour J (6:3), au para 49
  10. ↑ Solosky v The Queen, 1979 CanLII 9 (CSC), [1980] 1 RCS 821, par Dickson J
    Voir aussi les codes de conduite des membres du barreau de chaque province
  11. ↑ R c AB, 2014 NLCA 8 (CanLII), 346 Nfld & PEIR 218, par Harrington JA
  12. ↑ R c McClure, 2001 CSC 14 (CanLII), [2001] 1 RCS 445, par Major J (9:0), au para 27
    Gruenke, supra, au p. 286
  13. ↑ Lavallee, supra, au para 24
  14. ↑ AARC Society v Sparks, 2018 ABCA 177 (CanLII), par curiam, au para 2
    Blank v Canada (Minister of Justice), 2006 CSC 39 (CanLII), [2006] 2 RCS 319, par Fish J, au para 37
  15. ↑ Huang v Silvercorp Metals Inc, 2017 BCSC 795 (CanLII), par Warren J, au para 94
    Bank of Montreal v Tortora, 2009 BCSC 1224 (CanLII), par Butler J, au para 30
    Raj v Khosravi, 2015 BCCA 49 (CanLII), par Smith JA, au para 9
  16. ↑ Huang, supra, au para 94
    Bank of Montreal v Tortora, supra, au para 30
    Raj, supra, au para 9
  17. ↑ Lavallee, Rackel & Heintz v Canada (AG), 2002 CSC 61 (CanLII), [2002] 3 RCS 209, par Arbour J (6:3), au para 49
  18. ↑ voir « Présomption de privilège » ci-dessous pour plus de détails
  19. ↑ R c Jack, 1992 CanLII 2764 (MB CA), 70 CCC (3d) 67, par Scott CJ
    Smith v Jones at para 46
    Geffen v Goodman Estate at 383 (SCR)
    Metcalfe v Metcalfe, 20021 MBCQA 35 (CanLII) at para 13
  20. ↑ Metcalfe at para 13
    Geffen at p.. 383 to 384 (SCR)
  21. ↑ Girouard v Canadian Judicial Council, 2019 FCA 252 (CanLII) per De Montigny JA , au para 15
    Redhead Equipment v Canada (Attorney General), 2016 SKCA 115 (CanLII), 402 DLR (4th) 649, par Ottenbreit JA, au #par21 para 21
    R c Ragnanan, 2014 MBCA 1 (CanLII), par Hamilton JA, au para 37
    Goodswimmer v Canada (Attorney General), 2015 ABCA 253 (CanLII), 606 AR 291, par curiam(2:1) , au para 8
    Sable Offshore Energy Project v Ameron International Corporation, 2015 NSCA 8 (CanLII), 38 CLR (4th) 1, par Bourgeois JA, au para 43
    Revcon Oilfield Constructors Incorporated v Canada (National Revenue), 2017 FCA 22 (CanLII) per Stratas JA, au para 2
  22. ↑ Solosky v The Queen, 1979 CanLII 9 (CSC), [1980] 1 RCS 821 Il a finalement été rejeté en R c McClure, 2001 CSC 14 (CanLII), [2001] 1 RCS 445
  23. ↑ Canada (National Revenue) v Thompson, 2016 CSC 21 (CanLII), [2016] 1 RCS 381, au para 17 ("Solicitor-client privilege has evolved from being treated as a mere evidentiary rule to being considered a rule of substance and, now, a principle of fundamental justice ")
    Descôteaux et al. v Mierzwinski, 1982 CanLII 22 (CSC), [1982] 1 RCS 860 ("Although we recognize numerous applications of it today, the right to confidentiality did not first appear until the 16th century, and then did so as a rule of evidence")
    Berd v Lovelace (1577), 21 E.R. 33 (UK)
    Dennis v Codrington (1580), 21 E.R. 53 (UK)
    see also NJ Williams, "Discovery of Civil Litigation Trial Preparation in Canada" Can. B. Rev., (1980): https://cbr.cba.org/index.php/cbr/article/view/3071/3064
  24. ↑ Solosky, supra
  25. ↑ Solosky, supra, au p. 1mjtq ("Recent case law has taken the traditional doctrine of solicitor-client privilege and placed it on a new plane. Privilege is no longer regarded merely as a rule of evidence which acts as a shield to prevent privileged materials from being tendered in evidence in a court room.")
  26. ↑ Geffen v Goodman Estate,
    Smith v Jones, McClure, supra

Où il existe

Tous les produits du travail d’un avocat ne sont pas protégés par le secret professionnel de l’avocat et toutes les communications avec un client ne sont pas non plus privilégiées.[1] Le privilège s'applique uniquement aux communications effectuées dans le « but légitime d'obtenir des conseils juridiques licites ».[2]

En cas d'ambiguïté ou d'incertitude quant à l'application du privilège, la protection de la confidentialité doit être privilégiée.[3]

Le privilège existe lorsqu'une communication écrite ou orale est :[4]

  1. fait par un client à un conseiller juridique professionnel ;
  2. fait à titre confidentiel ou être de nature confidentielle ;
  3. dans le but de donner et de recevoir des conseils juridiques.

Le privilège ne s'applique pas à ces communications :[5]

  1. lorsque des conseils juridiques ne sont pas demandés ou proposés ;
  2. lorsqu'il n'est pas destiné à être confidentiel ; ou
  3. qui ont pour but de favoriser un comportement illégal

Le privilège s'étendra au-delà du contenu de la communication et inclura tout matériel « directement lié » à « la recherche, la formulation ou la fourniture de conseils juridiques ou d'assistance juridique ».[6]

Faits vs communications

L'analyse traditionnelle fait une distinction entre les communications protégées et les simples faits, y compris les actes de conseil ou les déclarations de faits qui ne sont pas protégés.[7] Cependant, cette distinction a été rejetée comme règle séparant les documents privilégiés de ceux qui ne sont pas protégés.[8]

Avocat

Le côté avocat de la communication doit être un avocat autorisé à exercer le droit dans la juridiction où la communication a lieu.[9]

Attente de confidentialité

Diverses formes de communications se sont avérées non privilégiées en raison du manque d’attente en matière de confidentialité :

  • notes préparées par l'accusé pour rafraîchir sa mémoire trouvées à l'extérieur d'un cabinet d'avocats mais utilisées lors d'une conversation avec un avocat.[10]
  • les communications destinées à être communiquées publiquement, telles que les communications du contenu d'une déclaration concertée de faits admise ultérieurement devant le tribunal.[11]
  • communications faites vers ou depuis la Couronne.[12]
Communications avec des tiers

Les communications entre un tiers et un avocat ou entre un client et un tiers ne seront privilégiées que lorsque la communication fait « partie intégrante de la fonction client-avocat ».[13] La protection ne sera pas étendue à ceux qui accomplissent des services « accessoires à la recherche et à l’obtention de conseils juridiques ».[14]

Les communications partagées entre les membres d'un même cabinet restent privilégiées.[15]

Exemples d'application du privilège

Les informations suivantes sont considérées comme des informations privilégiées :

  • E-mails entre avocats et clients[16]
  • conversations entre l'avocat et le client dans la salle d'audience, même si elles sont enregistrées sur un appareil d'enregistrement.[17]
  • écoute téléphonique entre l'avocat et le client [18]
  • identité de la personne payant les frais juridiques[19]
  • factures d'avocat et relevé de comptes concernant les clients[20]

Sont considérées comme informations non privilégiées les éléments suivants :

  • instructions du client pour faire une offre de règlement[21]
  • le moment où l'avis a été donné.[22]
Nom des clients

Les noms des clients sont présumés privilégiés.[23]

Dans « certains cas », les noms des clients peuvent être privilégiés. Les protections existeront lorsque le nom « peut révéler d’autres informations confidentielles sur la vie personnelle ou des problèmes juridiques de la personne ».[24]

Les situations dans lesquelles les noms peuvent être privilégiés incluent lors de la consultation d'un avocat spécialisé en divorce, d'un avocat de la défense pénale ou d'un avocat spécialisé dans des domaines spécialisés.[25]

La présomption de privilège peut être réfutée par :[26]

  1. "qu'il n'existe aucune possibilité raisonnable que la divulgation des informations demandées conduise, directement ou indirectement, à la révélation de communications confidentielles avocat-client" ; ou
  2. "que les informations demandées ne sont pas liées au fond de l'affaire et que leur divulgation ne porterait pas préjudice au client"
N'inclut pas les objets physiques ou les documents préexistants

Le privilège ne s'attachera jamais aux objets physiques ou à tout document existant indépendamment de la relation.[27]

Ne nécessite aucun litige suggéré

Il n’est pas nécessaire que les documents soumis au privilège soient liés de quelque manière que ce soit à d’éventuels litiges. Même les contrats commerciaux peuvent être protégés.[28]

Qui décide

Il n’appartient pas au client ni à aucun avocat de déterminer s’il existe un privilège. Seul un juge peut prendre une décision après qu'une affirmation ait été faite.[29]

Méthode d'examen

L'hypothèse est que le juge doit examiner les documents lui-même, mais lorsque le volume des dossiers est important, au point que « l'examen manuel » est « irréalisable », « peu pratique » et « nécessite indûment des ressources », le tribunal devrait envisager la collaboration entre les avocats pour des raisons d'efficacité. .[30]

  1. ↑ R c McClure, 2001 CSC 14 (CanLII), [2001] 1 RCS 445, par Major J, au para 36 ("Not all communications between a lawyer and her client are privileged. In order for the communication to be privileged, it must arise from communication between a lawyer and the client where the latter seeks lawful legal advice.")
  2. ↑ R c Durham Regional Crime Stoppers Inc, 2017 CSC 45 (CanLII), [2017] 2 RCS 157, par Moldaver J, au para 25
  3. ↑ Descoteaux v Mierzwinski, 1982 CanLII 22 (CSC), [1982] 1 RCS 860, par Lamer J, au p. 875
    Drake Holdings Ltd v Chubb Insurance Company of Canada, 2018 ONSC 4494 (CanLII), par Schreck J, au para 17
  4. ↑ R c Campbell, 1999 CanLII 676 (CSC), [1999] 1 RCS 565, par Binnie J (9:0), au para 49 [also referred to as R v Shirose]
    R c Solosky, 1979 CanLII 9 (CSC), [1980] 1 RCS 821, par Dickson J, au p. 835
    R c Basi, 2008 BCSC 1858 (CanLII), BCJ No 2725, par Bennett J
    See Law of Privilege at 11-4.2 (sub-divides the first element into two)
  5. ↑ Pritchard v Ontario (Human Rights Commission), 2004 CSC 31 (CanLII), [2004] 1 RCS 809, par Major J Solosky, supra, au p. 835
  6. ↑ Susan Hosiery Ltd v Canada , [1969] 2 Ex. CR 27 (UK)
  7. ↑ Donell v. GJB Enterprises Inc, 2012 BCCA 135 (CanLII), 7 WWR 660, par Chiasson JA, au para 57
  8. ↑ Maranda v Richer, 2003 CSC 67 (CanLII), [2003] 3 RCS 193, par LeBel J (9:0), au para 30
  9. ↑ Canada (National Revenue) v Newport Pacific Financial Group SA, 2010 ABQB 568 (CanLII), 503 AR 156, par Graesser J
  10. ↑ R c Abeyewardene, 2008 CanLII 78103 (ON SC), par Trafford J - notes were left in the accused apartment on top of dufflebag suggesting an intention not to keep them confidential.
  11. ↑ R c Youvarajah, 2011 ONCA 654 (CanLII), 278 CCC (3d) 102, par Simmons JA
  12. ↑ , ibid.
  13. ↑ General Accident Assurance Co. v Chrusz, 1999 CanLII 7320 (ON CA), 180 DLR (4th) 241, par Doherty JA, aux paras 124 à 126
    Hoy v Medtronic, 2001 BCSC 944 (CanLII), 91 BCLR (3d) 352, par Kirkpatrick J
  14. ↑ , ibid., aux paras 42 à 43
  15. ↑ Shuttleworth v Eberts, 2011 ONSC 6106 (CanLII), OJ No 4550, par Quigley J
  16. ↑ R c 1496956 Ontario Inc (Stoneridge Inc), 2009 CanLII 12328 (ON SC), par Gunsolus J, au para 12
  17. ↑ R c Higham, 2007 CanLII 20103 (ON SC), par MF Brown J, aux paras 21 à 22
  18. ↑ R c Martin, 2010 NBCA 41 (CanLII), 257 CCC (3d) 433, par Richard JA, aux paras 64 à 65
  19. ↑ Kaiser (Re), 2012 ONCA 838 (CanLII), 113 OR (3d) 308, par Blair JA{{atsL|ftz2s|44| à 45}
  20. ↑ Maranda, supra{{atsL|1rz|21| à 34}
  21. ↑ Albanais contre Albanais, 1996 CanLII 2674 (BC SC), 23 BCLR (3d) 381, par Coultas J
  22. ↑ Blue Line Hockey Acquisition Co, Inc v Orca Bay Hockey Limited Partnership, 2007 BCSC 143 (CanLII), par Wedge J
  23. ↑ Kaiser (Re), 2012 ONCA 838 (CanLII), par Blair JA, au para 30
  24. ↑ Canada (Attorney General) v. Chambre des notaires du Québec, 2016 CSC 20 (CanLII), [2016] 1 RCS 336, par Wagner and Gascon JJ, au para 74
    [1]
    Lavallee, Rackel & Heintz v. Canada (Attorney General); White, Ottenheimer & Baker v. Canada (Attorney General); R. v. Fink, 2002 CSC 61 (CanLII), [2002] 3 RCS 209, par Arbour J, au para 28
  25. ↑ Saskin v City of Toronto, 2022 ONSC 7378 (CanLII), par Ilchenko J, au para 218
  26. ↑ Kaiser, supra, au para 30 ("[30] From these developments in the jurisprudence, I take the law to be that administrative information relating to the solicitor-client relationship -- including the identity of the person paying the lawyer's bills -- is presumptively privileged. The presumption may be rebutted by evidence showing (a) that there is no reasonable possibility that disclosure of the requested information will [page317] lead, directly or indirectly, to the revelation of confidential solicitor-client communications (Maranda, at para. 34; and Ontario (Assistant Information and Privacy Commissioner), at para. 9); or (b) that the requested information is not linked to the merits of the case and its disclosure would not prejudice the client (Cunningham, at paras. 30-31).")
  27. ↑ R c National Post, 2010 CSC 16 (CanLII), [2010] 1 RCS 477, par Binnie J, au para 65 (" ...there is a significant difference between testimonial immunity against compelled disclosure of secret sources and the suppression by the media of relevant physical evidence. If a client walks into a lawyer’s office and leaves a murder weapon covered with fingerprints and DNA evidence on the lawyer’s desk the law would not allow the lawyer to withhold production of the gun on the basis of solicitor-client confidentiality, notwithstanding the thoroughgoing protection that the law affords that relationship")
    R c Murray, 2000 CanLII 22631 (ON SC), 185 DLR (4th) 746, par Gravely J
  28. ↑ Fraser Milner Casgrain LLP v Canada (Minister of National Revenue), 2002 BCSC 1344 (CanLII), 6 BCLR (4th) 135, par Lowry J, au para 14("the economic and social values inherent in fostering commercial transactions merit the recognition of a privilege that is not waived when documents prepared by professional advisers, for the purpose of giving legal advice, are exchanged in the course of negotiations. Those engaged in commercial transactions must be free to exchange privileged information without fear of jeopardizing the confidence that is critical to obtaining legal advice.")
  29. ↑ R c Herritt, 2019 NSCA 92 (CanLII), 384 CCC (3d) 25, par Beveridge JA, au para 122 ("Of course, it is not up to Mr. Herritt, with or without input from counsel, or counsel on their own to decide or determine what is privileged. The court decides or determines if the material is protected by privilege after the assertion is made.")
  30. ↑ L'Abbe v Allen-Vanguard Corp, 2011 ONSC 7575 (CanLII), [2011] OJ No 5982, par MacLeod J

Privilège de la Couronne-Police

Ce privilège s'applique non seulement entre un avocat et son client retenu, mais peut également s'appliquer entre un procureur de la Couronne et un policier cherchant des conseils juridiques.[1]

Les déclarations recueillies par un enquêteur au nom de la défense sont confidentielles et ne peuvent être divulguées à la Couronne.[2]

Les communications via un intermédiaire n'affecteront généralement pas son statut privilégié.[3]

Les communications avec les avocats de service du palais de justice peuvent être incluses dans les protections avocat-client.[4]

  1. ↑ R c Caines, 2011 ABQB 660 (CanLII), 517 AR 269, par Greckol J
  2. ↑ R c Pérouse ; R c Brouillette, 1992 CanLII 3597 (QCCA), 78 CCC (3d) 350, par JA Tyndale
  3. ↑ R c Littlechild, 1979 ABCA 321 (CanLII), 51 CCC (2d) 406, par Laycraft JA, au para 15 (recent cases state "solicitor-client privilege extends to communications through the intermediary of an agent...")
    Re Alcan-Colony Contracting Ltd. and The Minister of National Revenue, 1971 CanLII 405 (ONSC), 2 OR 365, par Grant J
  4. ↑ R c Pea, 2008 CanLII 89824 (ON CA), 79 WCB (2d) 262, par Gillese JA

Présomption de privilège

En règle générale, « toute information reçue par un avocat dans l'exercice de ses fonctions professionnelles concernant les affaires de son client est confidentielle à première vue, à moins qu'elle ne soit déjà notoire ou qu'elle n'ait été reçue dans le but d'être utilisée publiquement ou autrement divulguée dans la conduite des affaires de son client. "[1]

Il existe une présomption de confidentialité et de privilège sur toutes les communications et informations partagées entre le client et l'avocat.[2]

Dans de nombreux contextes, il existe une présomption de privilège sur les comptes des avocats concernant les honoraires payés ou la facturation des avocats.[3] Cela capturera probablement toutes les transactions pour lesquelles la nature de la communication privée peut être déduite de la transaction.[4] Cependant, cela ne s'appliquera pas nécessairement à tous les acomptes ou factures.[5]

On dit que cela s'appliquera aux mandataires lorsque le mandataire lui-même révèle quelque chose sur la communication privilégiée, alors elle sera privilégiée.[6]

Les métadonnées de communication électronique associées au contact avec un avocat seront présumées privilégiées.[7]

Réfuter la présomption

La présomption de privilège peut être renversée s’il peut être établi que :

  • "il n'y a aucune possibilité raisonnable que la divulgation révèle directement ou indirectement des communications protégées par le privilège."[8]; ou,
  • "que les informations demandées ne sont pas liées au fond de l'affaire et que leur divulgation ne porterait pas préjudice au client"[9]
  1. ↑ Ott v Fleishman, 1983 CanLII 489 (BC SC), 5 WWR 721, 46 BCLR 321, 22 BLR 57 (S.C.), par McEachern CJ
  2. ↑ Foster Wheeler v Societe intermunicipale de gestion et d'elmination des dechets, 2004 CSC 18 (CanLII), [2004] 1 RCS 456, par LeBel J (7:0), au para 42 ("It would be enough to have the party invoking professional secrecy establish that a general mandate had been given to a lawyer for the purpose of obtaining a range of services generally expected of a lawyer in his or her professional capacity. At this stage, there would be a presumption of fact, albeit a rebuttable one, to the effect that all communications between client and lawyer and the information they shared would be considered prima facie confidential in nature")
    Minister of National Revenue v Thompson, 2016 CSC 21 (CanLII), [2016] 1 RCS 381, par Wagner and Gascon JJ, au para 19 ("While it is true that not everything that happens in a solicitor-client relationship will be a privileged communication, facts connected with that relationship (such as the bills of account at issue in Maranda) must be presumed to be privileged absent evidence to the contrary ... . This rule applies regardless of the context in which it is invoked")
  3. ↑ Maranda v Richer, 2003 CSC 67 (CanLII), [2003] 3 RCS 193, par LeBel J (9:0)
    British Columbia (Attorney General) v. Canadian Constitution Foundation, 2020 BCCA 238 (CanLII), {{{3}}}, {{{4}}}, par Harris JA, au para 50
  4. ↑ Donell v GJB Enterprises Inc, 2012 BCCA 135 (CanLII), {{{4}}}, au para 56
  5. ↑ Modèle:CanLIIRCx, par curiam (3:0), au para 21 ("If the fact that the lawyer has been retained, sent bills, or been paid is not prima facie confidential, then the fact of the retainer and the flow of funds should not be protected under this head of privilege. The gross amount of legal fees paid by the Leslie Estate will be disclosed in the estate's accounts.")
  6. ↑ Re A Solicitor (1962), 1962 CanLII 460 (BC SC), 36 D.L.R. (2d) 594 at 598 (B.C. S.C.)
    Scott Hutchison, "Search and Seizure Law in Canada" (Toronto: Thomson Reuters, 2022) (Loose-leaf, Release No. 4 - April 2022) (online), at §10:7
    R c Colegrove, 2022 NSSC 132 (CanLII), par Brothers J, au para 263
  7. ↑ R c AB, 2014 NLCA 8 (CanLII), par Harrington JA, au para 43
  8. ↑ Donell, supra, au para 59
    Kaiser (Re), 2012 ONCA 838 (CanLII), par Blair JA, au para 30
  9. ↑ , ibid., au para 30

Privilège en cas de litige

Voir également: Privilège relatif aux litiges

Traditionnellement, les documents contenus dans le dossier de l'avocat étaient protégés par le privilège relatif au litige en vertu d'une règle connue sous le nom de « règle du mémoire de l'avocat ».[1] Cela dit, la règle est étroitement liée à la protection du secret professionnel de l’avocat.

Un document reçu par un avocat et versé au dossier de l'avocat n'est pas automatiquement privilégié.[2] Cependant, tout ce qui est donné à l'avocat dans le cadre d'un conseil sera généralement protégé par le privilège.[3]

Les notes manuscrites faites par un avocat sur un document deviendront privilégiées, tout comme le document sur lequel les notes ont été écrites.[4]

  1. ↑ Chatham-Kent (Municipality) (Re), 2014 CanLII 63626 (ON IPC), au para 34
  2. ↑ Mitsui & Co. (Point Aconi) Ltd. v Jones Power Co, 2000 NSCA 96 (CanLII), [2000] NSJ No 258, par Roscoe JA, au para 36
  3. ↑ Warren et al. v Insurance Exchange Ltd. et al., 1982 CanLII 1837 (ONSC), 37 OR (2d) 717, 28 CPC 275 per Peppiatt J ("That principle has been jealously guarded and has been extended to what is known as the "lawyer's brief" rule whereby information that the solicitor has obtained in confidence for the purpose of advising his client is also protected.")
    Lizotte v Aviva Insurance Company of Canada, 2016 CSC 52 (CanLII), [2016] 2 RCS 521, par Gascon J, au para 20
  4. ↑ , ibid., au para 36

Durée d'existence

Le privilège durera toute la vie du client.[1] Cependant, le tribunal peut considérer que le privilège détenu par une personne décédée peut être considéré comme abandonné lorsque cela est dans l'intérêt de la justice.[2]

Titulaire du privilège après décès du client

Le privilège peut être renoncé par le client ou son successeur ou son plus proche parent.[3]

  1. ↑ Geffen v Goodman Estate, 1991 CanLII 69 (CSC), [1991] 2 RCS 353, par Wilson J
    See also US: Swidler & Berlin v United States 118 S. Ct. 2081 (1998)
    R v Berby Magistrates' Court [1996] 1 AC 487 (HL) (UK)
  2. ↑ R c Jack, 1992 CanLII 2764 (MB CA), 70 CCC (3d) 67, par Scott CJ
    Geffen, supra ("The interests of the now deceased client are furthered in the sense that the purpose of allowing the evidence to be admitted is precisely to ascertain what her true intentions were. And the principle of extending the privilege to the heirs or successors in title of the deceased is promoted by focusing the inquiry on who those heirs or successors properly are.")
  3. ↑ Metcalfe v Metcalfe, 2001 MBCA 35 (CanLII), 198 DLR (4th) 318, par Helper JA, au para 13 ("it is only the client or the client’s agent or successor who can waive the solicitor-client privilege: ... It has been said that waiver of privilege will only occur where the holder of the privilege knows of the existence of the privilege and demonstrates a clear intention of waiving the privilege")
    Western Canada Investment Company Ltd v McDairmid, 1922 CanLII 171 (SK CA), 66 DLR 457
    Langworthy v McVicar (1913), 5 OWN 345, 25 OWR 297 (ONSC)

Titulaire du privilège

Le privilège appartient au client et non à l'avocat. Il ne peut y être renoncé qu'avec leur consentement éclairé.[1]

L'identité du « client » est une question de fait.[2]

Le « client » de tout avocat du bureau du procureur général est le « pouvoir exécutif du gouvernement ».[3] Cependant, le pouvoir de renoncer au privilège n'est pas exclusivement détenu par le Conseil exécutif, comme le Cabinet du gouvernement.[4]

C'est le service de police dans son ensemble, et non un agent en particulier, qui détient le privilège sur avis de la police.[5]

  1. ↑ R c McClure, 2001 CSC 14 (CanLII), [2001] 1 RCS 445, par Major J (9:0), au para 37 ("...only communications made for the legitimate purpose of obtaining lawful professional advice or assistance are privileged. The privilege may only be waived by the client.")
    Lavallee, Rackel and Heintz v Canada (Attorney General), 2002 CSC 61 (CanLII), [2002] 3 RCS 209, par Arbour J (6:3), au para 39
  2. ↑ R c Campbell, 1999 CanLII 676 (CSC), [1999] 1 RCS 565, par Binnie J (9:0), au para 67 ("The identification of “the client” is a question of fact.")
  3. ↑ Nova Scotia v Peach, 2011 NSCA 27 (CanLII), 953 APR 19, par Oland JA (3:0) , au para 12
  4. ↑ , ibid., au para 27
  5. ↑ Campbell, supra, au para 67

Conseils de la Couronne à la police

Les conseils du procureur de la Couronne à la police sont protégés par le secret professionnel de l'avocat.[1]

Il incombe à la Couronne d'établir la preuve de l'existence du privilège.[2] This would include evidence establishing that the communication was made for the purpose of seeking legal advice.[3]

Il ne semble pas y avoir de norme moindre en matière de secret professionnel entre la Couronne et la police par rapport au secret professionnel ordinaire de l'avocat.[4]

Les conseils juridiques par un avocat « d'entreprise » seront privilégiés au même titre que tout autre avocat.[5]

Les conseils juridiques de la Couronne fournis pour aider à l’élaboration de politiques seront protégés comme étant privilégiés.[6]

Un agent obligé de répondre à des questions lors d'un contre-interrogatoire qui aboutit à des preuves sur les conseils juridiques qu'il a reçus ne constitue pas une renonciation au privilège entre la Couronne et la police.[7]

  1. ↑ R c Caines, 2011 ABQB 660 (CanLII), 517 AR 269, par Greckol J
  2. ↑ R c Chan, 2002 ABQB 753 (CanLII), 168 CCC (3d) 396, par Sulyma J, au para 41
    R c Welsh, 2007 CanLII 17641 (ON SC), par O’Connor J, au para 12
  3. ↑ see , ibid., aux paras 11 à 13
    Mitsui & Co. (Point Aconi) Ltd. v Jones Power Co., 2000 NSCA 96 (CanLII), 587 APR 173, par Roscoe JA (3:0), au para 30
  4. ↑ R c Trang, 2002 ABQB 390 (CanLII), 315 AR 306, par Binder J, au para 18
  5. ↑ Pritchard v Ontario (Human Rights Commission), 2004 CSC 31 (CanLII), [2004] 1 RCS 809, par Major J (7:0)
  6. ↑ R c Newborn, 2015 ABQB 393 (CanLII), par Burrows J
  7. ↑ see R c Rutigliano, 2015 ONCA 452 (CanLII), 126 OR (3d) 161, par Pardu JA (3:0) , au para 40

Existence de manquements et ses conséquences

Toute utilisation d’informations avocat-client pour étayer une condamnation, qu’elle soit « déterminante » ou non, constitue une erreur judiciaire.[1]

La simple découverte fortuite d’informations potentiellement privilégiées ne constitue pas une violation du privilège.[2]

  1. ↑ R c Olusoga, 2019 ONCA 565 (CanLII), OJ No 3532, par curiam
  2. ↑ R c Herritt, 2019 NSCA 92 (CanLII), 384 CCC (3d) 25, au para 91, par Beveridge JA (the protection afforded to privileged information "does not mean potential solicitor-client privileged material need be handled as if it were nuclear waste, forever contaminating all who dare come near it.")

Révocation du conseil

Une ordonnance de révocation d'un avocat d'une affaire peut être appropriée lorsqu'une partie devient informée d'informations privilégiées.[1]

L'objectif de la révocation d'un avocat n'est pas de punir mais de garantir qu'aucun préjudice ne soit subi par les parties.[2]

Les facteurs à prendre en compte incluent :[3]

  1. comment les documents sont entrés en possession de la partie ou de son avocat ;
  2. ce que la partie et son avocat ont fait lorsqu'ils ont reconnu que les documents étaient potentiellement assujettis au secret professionnel de l'avocat ;
  3. l'étendue de l'examen effectué sur le matériel privilégié ;
  4. le contenu des communications avocat-client et la mesure dans laquelle elles sont préjudiciables ;
  5. le stade du litige ;
  6. l'efficacité potentielle d'un pare-feu ou d'autres mesures de précaution pour éviter les méfaits.
  1. ↑ Drake Holdings Ltd. v Chubb Insurance Company of Canada, 2018 ONSC 4494 (CanLII), par Schreck J, au para 32
    Celanese Canada Inc v Murray Demolition Corp, 2006 CSC 36 (CanLII), [2006] 2 RCS 189, par Binnie J, aux paras 42 à 67
  2. ↑ Celanese, supra, au para 54
  3. ↑ Drake Holdings Ltd, supra, au para 33
    Celanese, supra, au para 59

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