Le carnet de droit pénal

Consentement aux infractions sexuelles

Ang
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Principes généraux

Voir également: Consentement et Agression sexuelle (infraction)

L'élément de consentement « est généralement la question la plus importante en matière d'agression sexuelle. »[1]

Le consentement est une question de « l'état d'esprit réel du plaignant ».[2] La croyance au consentement est une question d'état d'esprit de l'accusé.[3]

Le consentement s'applique à la fois à l'« actus reus » et à la « mens rea » de l'infraction. L'« actus reus » concerne la question de savoir si « la plaignante était subjectivement consentante dans son esprit » et la « mens rea » concerne la question de savoir si « l'accusé croyait que la plaignante avait communiqué son consentement ».[4]

L'absence de consentement doit être déterminée sur une base subjective du plaignant « en référence à l'état d'esprit interne subjectif du plaignant à l'égard des attouchements, au moment où ils se sont produits. »[5]

Il n'y a aucune obligation que la plaignante « exprime son manque de consentement ou sa révocation de consentement » avant que l'actus reus puisse être établi.[6]

Si le juge du procès croit que subjectivement le plaignant n'a pas consenti, la Couronne a prouvé l'absence de consentement. L’opinion de l’accusé sur la conduite du plaignant n’est pas pertinente pour déterminer si l’« actus reus » a été établi. [7]

Consentement implicite

Il doit y avoir un consentement réel. Ce n'est pas une défense contre une agression sexuelle que de suggérer un consentement implicite.[8]

Le consentement implicite ne peut pas reposer sur l’hypothèse qu’il y a consentement si la femme ne proteste pas ou ne résiste pas.[9]

Moment du consentement

Le consentement doit coïncider avec l'activité sexuelle et peut être retiré à tout moment.[10]

Preuve de manque de consentement

La preuve de l'absence de consentement exige que l'accusé « savait que la plaignante ne consentait pas à l'acte sexuel en question, ou qu'elle était imprudente ou volontairement aveugle face à l'absence de consentement. »[11]

Dans certains cas, l'accusé peut invoquer comme moyen de défense une croyance sincère mais erronée au consentement.[12]

Exigences statutaires

En ce qui concerne les infractions d'agression sexuelle, agression sexuelle causant des lésions corporelles (ou avec une arme) ou voies de fait graves, l'activité sexuelle consensuelle doit être consensuelle au sens de l'art. 273.1(1) du Code. L’article 273.1 précise :

Définition de consentement

273.1 (1) Sous réserve du paragraphe (2) [aucun consentement obtenu - agression sexuelle] et du paragraphe 265(3) [lorsque le consentement est réputé impossible dans le cas de voies de fait simples], le consentement consiste, pour l’application des articles 271 [agression sexuelle], 272 [agression sexuelle militaire ou causant des lésions corporelles] et 273[agression sexuelle grave], en l’accord volontaire du plaignant à l’activité sexuelle.

Consentement

(1.1) Le consentement doit être concomitant à l’activité sexuelle.

Question de droit

(1.2) La question de savoir s’il n’y a pas de consentement aux termes du paragraphe 265(3) [lorsque le consentement est réputé impossible dans le cas de voies de fait simples] ou des paragraphes (2) [aucun consentement obtenu - agression sexuelle] ou (3) est une question de droit.

Restriction de la notion de consentement

(2) Pour l’application du paragraphe (1) , il n’y a pas de consentement du plaignant dans les circonstances suivantes :

a) l’accord est manifesté par des paroles ou par le comportement d’un tiers;
a.1) il est inconscient;
b) il est incapable de le former pour tout autre motif que celui visé à l’alinéa a.1);
c) l’accusé l’incite à l’activité par abus de confiance ou de pouvoir;
d) il manifeste, par ses paroles ou son comportement, l’absence d’accord à l’activité;
e) après avoir consenti à l’activité, il manifeste, par ses paroles ou son comportement, l’absence d’accord à la poursuite de celle-ci.
Précision

(3) Le paragraphe (2) [aucun consentement obtenu - agression sexuelle] n’a pas pour effet de limiter les circonstances dans lesquelles il n’y a pas de consentement de la part du plaignant.

1992, ch. 38, art. 1; 2018, ch. 29, art. 19


[annotation(s) ajoutée(s)]

– CCC (CanLII), (Jus.)

Note: 273.1(1), (1.1), (1.2), (2), et (3)

Exclusion du moyen de défense fondé sur la croyance au consentement

273.2 Ne constitue pas un moyen de défense contre une accusation fondée sur les articles 271 [agression sexuelle], 272 [agression sexuelle militaire ou causant des lésions corporelles] ou 273 [agression sexuelle grave] le fait que l’accusé croyait que le plaignant avait consenti à l’activité à l’origine de l’accusation lorsque, selon le cas :

a) cette croyance provient :
(i) soit de l’affaiblissement volontaire de ses facultés,
(ii) soit de son insouciance ou d’un aveuglement volontaire,
(iii) soit de l’une des circonstances visées aux paragraphes 265(3) [lorsque le consentement est réputé impossible dans le cas de voies de fait simples] ou 273.1(2) [aucun consentement obtenu - agression sexuelle] ou (3) dans lesquelles il n’y a pas de consentement de la part du plaignant;
b) il n’a pas pris les mesures raisonnables, dans les circonstances dont il avait alors connaissance, pour s’assurer du consentement;
c) il n’y a aucune preuve que l’accord volontaire du plaignant à l’activité a été manifesté de façon explicite par ses paroles ou son comportement.

1992, ch. 38, art. 1; 2018, ch. 29, art. 20.

– CCC (CanLII), (Jus.)

Note: 273.1

L'analyse du consentement aux infractions sexuelles nécessite un processus en deux étapes :[13]

  1. déterminer s'il existe des preuves établissant qu'il n'y avait pas « d'accord volontaire de la part du plaignant à se livrer à l'activité sexuelle en question » (par. 273.1(1))
  2. s'il y a eu consentement (ou un doute raisonnable quant à l'absence de consentement), alors « examiner s'il existe des circonstances qui pourraient vicier son consentement apparent ».

Une fois qu'il y a un « non », l'accusé est suffisamment informé qu'il y a un problème de consentement. Cela oblige l'accusé à obtenir un oui clair et sans équivoque avant de poursuivre toute activité sexuelle. [14] The rule equally applies to an obvious statement such as "stop."[15] A more modern approach requires that "[n]othing less than positive affirmation" will amount to consent.[16]

Premier pas

La première étape "exige la preuve que le plaignant n'a pas volontairement accepté les attouchements, leur nature sexuelle ou l'identité du partenaire". D'autres conditions ou qualités de l'acte, telles que le fait de savoir si une méthode contraceptive efficace a été utilisée ou l'existence d'une maladie sexuellement transmissible, ne sont pas pertinentes à ce stade. <réf> , ibid., aux paras 5, 55</ref> L'« activité sexuelle en question » fait référence à l'acte physique « spécifique », qu'il s'agisse d'un baiser, de caresses, de relations sexuelles orales, de rapports sexuels ou de l'utilisation de jouets sexuels. Celui-ci sera aussi précis que la forme de pénétration ou la partie du corps à toucher.[17] La nature sexuelle de l'infraction doit être distinguée des autres formes d'activité non sexuelle telles que les examens médicaux. [18] L'identité du partenaire sexuel fait référence à « une personne spécifique qu'elle connaît personnellement ». Si le plaignant se trompe, il ne peut y avoir de consentement à cette première étape.[19]

Dans cette première étape, la Couronne doit prouver l'absence d'un accord volontaire et subjectif à l'acte sexuel en question.[20] The absence of consent, as an element of the offence, is "judged subjectively from the complainant's point of view."[21]

Position de confiance

L’alinéa 273.1(2)c) n’exige pas la coercition. Il est applicable lorsque « l'utilisation des sentiments personnels et de la confiance engendrés par ces relations pour obtenir un consentement apparent à une activité sexuelle ».[22]

  1. ↑ R c James, 2011 BCSC 612 (CanLII), 86 CR (6th) 107, par Romilly J, au para 18
  2. ↑ R c Ewanchuk, 1999 CanLII 711 (SCC), [199] 1 SCR 330, par Major J, au para 27
    R c Nguyen, 2017 SKCA 30 (CanLII), 348 CCC (3d) 238, par Caldwell JA, au para 8
  3. ↑ , ibid., au para 8
    R c Dippel, 2011 ABCA 129 (CanLII), 281 CCC (3d) 33, par curiam, au para 13
  4. ↑ R c JA, 2011 SCC 28 (CanLII), [2011] 2 SCR 440, par McLachlin CJ, au para 37
    Ewanchuk, supra, aux paras 48 to 49
  5. ↑ , ibid., au para 26
  6. ↑ JA, supra, au para 37
  7. ↑ Ewanchuk, supra, au para 29
  8. ↑ Ewanchuk, supra, au para 31
  9. ↑ R c RGB, 2012 MBCA 5 (CanLII), 287 CCC (3d) 463, par Freedman and Chartier JJA, au para 54
  10. ↑ R c Hutchison, 2014 SCC 19 (CanLII), [2014] 1 SCR 346, par McLachlin CJ and Cromwell J, au para 17
  11. ↑ JA, supra, au para 24
  12. ↑ JA, supra, au para 24
  13. ↑ Hutchinson, supra
  14. ↑ Ewanchuk, supra at para 51
  15. ↑ R c AE, 2021 ABCA 172 (CanLII), par Martin JA
  16. ↑ R c Goldfinch, 2015 SCC 38 (CanLII) at para 44 ("Today, not only does no mean no, but only yes means yes. Nothing less than positive affirmation is required.")
  17. ↑ , ibid., au para 54
  18. ↑ , ibid., aux paras 57, 58
  19. ↑ , ibid., aux paras 58, 63
  20. ↑ , ibid., au para 55
  21. ↑ , ibid., au para 17
  22. ↑ R c Lutoslawski, 2010 ONCA 207 (CanLII), 258 CCC (3d) 1, par Doherty JA

Activité sexuelle en question

Consentement à l’agression sexuelle énoncé à l’art. 273.1 exige un « accord volontaire » entre les personnes pour « l'activité sexuelle en question ». Ce sens se limite à l’accord subjectif du plaignant sur « les attouchements et leur nature sexuelle ».[1] L'« activité sexuelle en question » fait référence à « l'acte sexuel physique lui-même (par exemple, les baisers, les caresses, le sexe oral, les rapports sexuels ou l'utilisation de jouets sexuels). »[2]

  1. ↑ R c Hutchison, 2014 SCC 19 (CanLII), [2014] 1 SCR 346, par McLachlin CJ and Cromwell J
  2. ↑ , ibid., au para 54

Exceptions statutaires au consentement

Voir également: Consentement

L'article 265(3) considère une absence de consentement malgré la preuve du consentement dans certaines circonstances consistant en :[1]

  • recours à la force contre le plaignant ou une autre personne (al. 265(3)(a))
  • menaces ou crainte de recours à la force contre le plaignant ou autrui (art. 265(3)(b))
  • fraude (al. 265(3)(c))
  • exercice de l'autorité (art. 265(3)(d))

Les circonstances ont établi l'art. 265(3) identifie « les situations dans lesquelles le consentement apparent du plaignant n'est pas efficace parce qu'il ne reflète pas fidèlement l'exercice du libre arbitre du plaignant. »[2]

  1. ↑ R c Hutchison, 2014 SCC 19 (CanLII), [2014] 1 SCR 346, par McLachlin CJ and Cromwell J, au para 4
  2. ↑ R c Geddes, 2015 ONCA 292 (CanLII), 322 CCC (3d) 414, par Doherty JA, au para 32

Exemption statutaire en vertu de l'art. 273.1(2)

Le paragraphe 273.1(2) est une liste non exhaustive de circonstances dans lesquelles aucun consentement n'est obtenu.[1] While s. 273.1(3) provides a manner in which courts may consider other circumstances.[2]

Objectifs

L'objet de la disposition prévue à l'art. 273.1(2)(c) est « [l]a protection des personnes vulnérables et faibles et la préservation du droit de choisir librement de consentir à une activité sexuelle ».[3]

Signification de « Consentement »

Le « consentement » à l'art. 273.1 fait référence au « consentement comme à l'accord conscient du plaignant de se livrer à tout acte sexuel lors d'une rencontre particulière ».[4] Le consentement nécessite « un esprit conscient et opérationnel, capable d’accorder, de révoquer ou de refuser son consentement à chaque acte sexuel ».[5]

Tous les comportements non verbaux considérés comme des « expressions de consentement » doivent être « sans équivoque ».[6]

Consentement attendu lors des rencontres sexuelles

Une rencontre sexuelle entre deux inconnus nécessite « pour une question de logique et de bon sens… une communication claire et sans ambiguïté du consentement ».[7] Selon les circonstances, le contexte de la relation antérieure « peut, dans certaines circonstances, laisser implicitement place à la perception de l'existence d'un consentement ».[8]

  1. ↑ R c JA, 2011 SCC 28 (CanLII), [2011] 2 SCR 440, par McLachlin CJ, au para 29
  2. ↑ , ibid., au para 29
  3. ↑ R c Snelgrove, 2019 SCC 16 (CanLII), [2019] 2 SCR 98, par Moldaver J
    R c Hogg, 2000 CanLII 16865 (ON CA), 148 CCC (3d) 86, par Finlayson JA, au para 17
  4. ↑ JA, supra, au para 31
  5. ↑ JA, supra, aux paras 44, 66
  6. ↑ R c TS, [1999] OJ No 268 (Ont. Ct. J. (Gen. Div.)(*pas de liens CanLII) , par Hill J, au p. 158
  7. ↑ , ibid., au para 158
  8. ↑ , ibid., au para 158

Capacité de consentir

L'alinéa 273.1(2)b) considère qu'il n'y a pas de consentement lorsque « le plaignant est incapable de consentir à l'activité ».

Dans ce contexte, le consentement signifie « l'accord conscient du plaignant à se livrer à chaque acte sexuel lors d'une rencontre particulière ».[1]

La capacité est une condition préalable nécessaire au consentement.[2]

Un plaignant qui est (a) incapable de dire « non » ou (b) croit qu'il n'a pas le choix en la matière, n'est pas capable de former un consentement subjectif.[3]

Charge de la preuve

La Couronne doit prouver hors de tout doute raisonnable soit l'absence de capacité de consentir, soit l'absence de consentement comme un fait.[4]

Norme de preuve

L'existence d'un « consentement subjectif » exige que le plaignant accepte subjectivement :Erreur de référence : Balise fermante </ref> manquante pour la balise <ref>

Effet de l'incapacité

Si l'incapacité est établie, la Couronne n'a pas besoin de prouver l'absence de consentement préalable.Erreur de référence : Balise fermante </ref> manquante pour la balise <ref>

Pour que le consentement soit valide, il doit être :Erreur de référence : Balise fermante </ref> manquante pour la balise <ref>

Si une victime est inconsciente, la Couronne peut prouver l'absence de consentement au moyen de preuves circonstancielles. <réf> R c JR, 2006 CanLII 22658 (ON SC), [2006] OJ No 2698 (S.C.), par T Ducharme J</ref> Bien que cela ne soit pas obligatoire, pour qu’une telle preuve soit probante, une preuve d’expert est souvent nécessaire. <réf> {{ibid1|JR}>
R c BSB, 2008 BCSC 917 (CanLII), par Romilly J, confirmé 2009 BCCA 520 (CanLII), par Donald JA</ réf>

Quant à la capacité de consentir, les tribunaux peuvent déduire un manque de capacité lorsqu'il existe des preuves directes que :[5]

  1. le plaignant était extrêmement ivre ;
  2. le plaignant était endormi ou inconscient lorsque les attouchements sexuels ont commencé ; ou
  3. le plaignant était endormi ou inconscient pendant tous les attouchements sexuels (BSB, supra, au para 45).
  1. ↑ R c JA, 2011 SCC 28 (CanLII) (hyperliens fonctionnels en attente), au para 31
  2. ↑ R c GF, 2021 SCC 20 (CanLII), par Karakatsanis J, au para 55
  3. ↑ , ibid., au para 57
  4. ↑ R c Haraldson, 2012 ABCA 147 (CanLII), 102 WCB (2d) 531, par curiam, au para 17
    R c Jensen, 1996 CanLII 1237 (ON CA), 106 CCC (3d) 430, par Rosenberg JA at 439
    R c Patriquen, 2005 NSCA 27 (CanLII) (hyperliens fonctionnels en attente), au para 19
  5. ↑ R c CA, 2010 YKSC 32 (CanLII), par Veale J

Intoxication

La capacité de consentir nécessite plus que de simples « fonctions physiques de base ».[1]

Il n'est pas assez bas pour considérer « des actions relativement primitives telles que marcher sur une courte distance ou vomir sans aide » comme des signes de capacité à consentir.Erreur de référence : Balise fermante </ref> manquante pour la balise <ref> Une mauvaise prise de décision, une perte de mémoire ou une perte d'inhibition ou de maîtrise de soi due à l'alcool n'annule pas le consentement.[2] Un plaignant en état d'ébriété peut toujours avoir la capacité de consentir.[3]

Lorsque l’alcool peut avoir vicié le consentement, la meilleure façon de l’établir est de recourir à un témoignage d’expert. Mais ce n’est pas nécessaire en droit.[4]

Le consentement peut être vicié par un abus de position de confiance, de pouvoir ou d'autorité.[5]

Les menaces ou abus survenus après l'événement ne peuvent pas aller à l'encontre du consentement.[6]

Le juge ne peut pas conclure que le consentement n'était « pas possible » au seul motif que le plaignant « buvait beaucoup ».[7]

  1. ↑ R c Haraldson, 2012 ABCA 147 (CanLII), 102 WCB (2d) 531, par curiam, au para 7
  2. ↑ R c Merritt, [2004] OJ No 1295 (SCJ Ont.) (*pas de liens CanLII)
  3. ↑ R c JR, 2006 CanLII 22658 (ON SC), CR (6e) 97 (SCJ Ont.), par T Ducharme J, aux paras 17 à 19, 43
  4. ↑ R c Faulkner, 1997 CanLII 1193 (ON CA), 120 CCC (3d) 377, par Goudge JA
    Merritt, supra
    R c Hernandez, 1997 ABCA 297 (CanLII), [1997] AJ No 955, par Sulatycky JA
    R c Cedeno, 2005 ONCJ 91 (CanLII), 195 CCC (3d) 468, par Duncan J, au para 18
  5. ↑ R c Asfour, 2006 CanLII 577 (ON CA), 206 OAC 210, par Doherty JA
  6. ↑ , ibid.
  7. ↑ R c AW, 2008 NLCA 52 (CanLII), 856 APR 199, par Rowe JA

Abus de position de confiance (art. 265(3)(d) et 273.1(3)(c))

L'expression « exercice du pouvoir » au sens de l'art. 265(3)(d) vise à englober les relations dans lesquelles une partie a « le pouvoir d'influencer la conduite et les actions » des autres.Erreur de référence : Balise fermante </ref> manquante pour la balise <ref>

L'accusé sera en position d'autorité lorsqu'il « pourra contraindre le plaignant à consentir en vertu de leur relation ».[1] Une telle relation ne signifie pas nécessairement que le consentement légitime est impossible. La Couronne doit plutôt prouver hors de tout doute raisonnable que l'activité sexuelle a été obtenue par « l'exercice de ce pouvoir coercitif sur la plaignante ».[2]

L'alinéa 273.1(3)c) stipule : « Aux fins du paragraphe (1), aucun consentement n'est obtenu si...(c) l'accusé incite le plaignant à se livrer à l'activité en abusant d'une position de confiance, de pouvoir ou d'autorité. ;"

Pour déterminer si l'exercice coercitif de l'autorité vicie le consentement, il faut tenir compte d'éléments tels que :[3]

  • la nature de la relation
  • les circonstances particulières entourant le consentement apparent
  • toute autre question pertinente à l'évaluation de la nature de la relation

Le type de coercition suggéré à l’art. 265(3) n’est pas le même que celui que l’on trouve au par. 273.1(2).<Réf> Hogg, supra </ref>

La coercition en vertu de l'art. 265(3) traite du « consentement obtenu lorsque le plaignant se soumet ou ne résiste pas en raison » de l'exercice de l'autorité.Erreur de référence : Balise fermante </ref> manquante pour la balise <ref>

  1. ↑ Geddes, supra, au para 36 ("An accused stands in a position of authority over a complainant if the accused can coerce the complainant into consent by virtue of their relationship.")
  2. ↑ Geddes, supra, au para 36 ("The Crown must also prove beyond a reasonable doubt that the accused secured the complainant’s apparent consent to the sexual activity which is the subject matter of the charge by the exercise of that coercive authority over the complainant")
    R c Samkov, 2008 ONCA 192 (CanLII), [2008] OJ No 1005, par curiam, au para 7
    R c Farler, 2013 NSCA 13 (CanLII), 326 NSR (2d) 255, par Beveridge JA, aux paras 77 to 78
  3. ↑ Geddes, supra, au para 37 ("The determination of whether apparent consent is vitiated by a coercive exercise of authority will require an examination of the nature of the relationship between the accused and the complainant, as well as the specific circumstances surrounding the apparent consent to the sexual activity in issue. There is no closed list of factors relevant to the assessment of the nature of the relationship and no one factor is necessarily determinative of the nature of the relationship. ")

Fraude

Dans un contexte d'agression sexuelle, la fraude vicie le consentement lorsqu'un « acte objectivement malhonnête » (c'est-à-dire des mensonges ou l'omission de divulguer) a « pour effet d'exposer la personne consentante à un risque important de blessures corporelles graves ». R c Cuerrier, 1998 CanLII 796 (SCC), [1998] 2 SCR 371, par Cory J, aux paras 14, 128</ref> Pour être malhonnêtes, les actes doivent être ceux qu'« une personne raisonnable considérerait comme malhonnêtes ».[1]

Un préjudice insignifiant ou un simple risque de préjudice ne suffit pas à vicier un acte par ailleurs consensuel.[2] Ainsi, « l’utilisation prudente d’un préservatif pourrait réduire le risque » à un point tel que le consentement n’est pas vicié.[3]

L’omission de l’accusé de divulguer qu’il est séropositif avant les rapports sexuels peut vicier tout consentement aux relations sexuelles donné par la victime.Erreur de référence : Balise fermante </ref> manquante pour la balise <ref>Un consentement qui n'est pas fondé sur la connaissance des facteurs pertinents importants n'est pas valide.[4]

  1. ↑ , ibid. at 49
  2. ↑ , ibid., au para 128
  3. ↑ , ibid., au para 129
  4. ↑ Cuerrier, supra, au para 127

Croyance honnête mais erronée au consentement

Capacité de consentement pour les moins de 16 ans

Voir aussi

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